Na data de 19/12/2008, foi publicada a Lei Complementar n° 128, que patrocina uma série de modificações na Lei Complementar n° 123/2006, que dispõe sobre o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte (Supersimples). Diversas foram as modificações, mas a que mais se faz sentir e a mais esperada é a possibilidade de tomada de créditos de ICMS por parte de empresas não optantes pelo Simples Nacional que adquirem mercadorias das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte.
Há muito tempo já vínhamos defendendo a inconstitucionalidade de tal vedação, conforme a postagem intitulada Projeto de Lei Complementar autoriza Microempresas e Empresas de Pequeno Porte a transferirem créditos. Na época, afirmamos o seguinte:
Entretanto, é importante referir que essa vedação não se sustenta juridicamente. Primeiro, porque a não-cumulatividade do ICMS, que pressupõe a transferência de créditos, é uma garantia constitucional que não pode ser amesquinhada por legislação infraconstitucional, conforme art. 155, § 2º, inciso I, da Constituição Federal. Segundo, porque a vedação ao creditamento importaria excluir as microempresas e as empresas de pequeno porte da cadeia negocial, uma vez que nenhum estabelecimento comercial irá ter por fornecedor uma empresa que não lhe permita a tomada de crédito nas mercadorias adquiridas. Tal situação acabaria por elevar o preço final das mercadorias que comercializa, diminuindo o seu valor competitivo. Terceiro, porque a vedação ao crédito faz com que o ICMS incida sobre o faturamento e não sobre a operação de circulação de mercadorias.
Pois a Lei Complementar n° 128 acabou com tal celeuma ao incluir o parágrafo primeiro ao art. 23 da Lei Complementar n° 123/2006, que tem a seguinte redação:
§ 1° As pessoas jurídica e aquelas a elas equiparadas pela legislação tributária não optantes pelo Simples Nacional terão direito a crédito correspondente ao ICMS incidente sobre as suas aquisições de mercadorias de microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional, desde que destinadas à comercialização ou industrialização e observado, como limite, o ICMS efetivamente devido pelas optantes pelo Simples Nacional em relação a essas aquisições.
Trata-se de medida louvável do Legislador Nacional, que agora acaba com quaisquer dúvidas a respeito da possibilidade do creditamento. Claro que ainda devemos aguardar para ver como será implementada a modificação, inclusive com as próprias restrições ao aproveitamento fixadas pela Lei Complementar n° 128.
Por fim, é importante referir que as empresas não optantes que adquiriram mercadorias de microempresas e empresas de pequeno porte antes do advento da Lei Complementar n° 128 fazem jus ao respectivo crédito, tendo-se em vista a inconstitucionalidade na vedação à tomada do crédito, situação que pode ensejar ação judicial.
Há muito tempo já vínhamos defendendo a inconstitucionalidade de tal vedação, conforme a postagem intitulada Projeto de Lei Complementar autoriza Microempresas e Empresas de Pequeno Porte a transferirem créditos. Na época, afirmamos o seguinte:
Entretanto, é importante referir que essa vedação não se sustenta juridicamente. Primeiro, porque a não-cumulatividade do ICMS, que pressupõe a transferência de créditos, é uma garantia constitucional que não pode ser amesquinhada por legislação infraconstitucional, conforme art. 155, § 2º, inciso I, da Constituição Federal. Segundo, porque a vedação ao creditamento importaria excluir as microempresas e as empresas de pequeno porte da cadeia negocial, uma vez que nenhum estabelecimento comercial irá ter por fornecedor uma empresa que não lhe permita a tomada de crédito nas mercadorias adquiridas. Tal situação acabaria por elevar o preço final das mercadorias que comercializa, diminuindo o seu valor competitivo. Terceiro, porque a vedação ao crédito faz com que o ICMS incida sobre o faturamento e não sobre a operação de circulação de mercadorias.
Pois a Lei Complementar n° 128 acabou com tal celeuma ao incluir o parágrafo primeiro ao art. 23 da Lei Complementar n° 123/2006, que tem a seguinte redação:
§ 1° As pessoas jurídica e aquelas a elas equiparadas pela legislação tributária não optantes pelo Simples Nacional terão direito a crédito correspondente ao ICMS incidente sobre as suas aquisições de mercadorias de microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional, desde que destinadas à comercialização ou industrialização e observado, como limite, o ICMS efetivamente devido pelas optantes pelo Simples Nacional em relação a essas aquisições.
Trata-se de medida louvável do Legislador Nacional, que agora acaba com quaisquer dúvidas a respeito da possibilidade do creditamento. Claro que ainda devemos aguardar para ver como será implementada a modificação, inclusive com as próprias restrições ao aproveitamento fixadas pela Lei Complementar n° 128.
Por fim, é importante referir que as empresas não optantes que adquiriram mercadorias de microempresas e empresas de pequeno porte antes do advento da Lei Complementar n° 128 fazem jus ao respectivo crédito, tendo-se em vista a inconstitucionalidade na vedação à tomada do crédito, situação que pode ensejar ação judicial.
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