Recente decisão do STJ em Recurso Especial Repetitivo veda a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS

No último dia 10/06/2015, o Superior Tribunal de Justiça apreciou o Recurso Especial Repetitivo nº 1330737/SP, que discute a questão relativa à exclusão ou não do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) da base de cálculo do PIS/COFINS, tese que já há muitos anos vem sendo debatida nos tribunais pátrios.

Segundo a tese defendida pelos contribuintes, em resumo, o ISS embutido no preço cobrado pela empresa em suas notas fiscais não se trata de receita ou faturamento, mas sim de uma despesa (ônus fiscal) e que, por esta razão, não pode integrar a base de cálculo das referidas contribuições (PIS/COFINS), as quais incidem justamente sobre a receita/faturamento.

Nesse sentido, o indevido recolhimento de PIS/COFINS sobre os valores faturados a título de ISS viabiliza a propositura de ação judicial para a repetição desses valores ou a sua compensação com tributos federais a vencer, bem como o direito de não mais recolher o PIS/COFINS sobre o ISS a contar da propositura da ação.

Em que pese o acórdão deste julgado ainda não ter sido publicado, foi divulgada, no último dia 08/07/2015, notícia no site do Superior Tribunal de Justiça, dando conta de que o Tribunal Superior decidiu pela impossibilidade da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS, com base nos seguintes argumentos:

- o valor atribuído ao serviço e suportado pelo beneficiário da prestação incrementa o patrimônio da entidade prestadora;

- o consumidor não é contribuinte do ISS, ainda que conste da nota fiscal informação quanto ao valor correspondente a esse tributo;

- admitir a tese de que o ISS não constitui receita porque não pertence à empresa prestadora de serviço, mas ao município, apenas transitando em sua contabilidade sem acrescentar patrimônio, seria o mesmo que considerar o consumidor sujeito passivo do tributo e a empresa, por sua vez, apenas um “substituto tributário”, que recolheria aos cofres públicos o que seria devido pelo consumidor.

Por se tratar de decisão proferida em sede de Recurso Especial Repetitivo, esta será imediatamente aplicada a todos os Recursos Especiais pendentes de julgamento que debatem tema análogo.

Contudo, apesar da decisão do STJ desfavorável aos contribuintes, deve ser destacado que a discussão ainda está longe de terminar, na medida em que o mesmo tema ainda será decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que reconheceu a repercussão geral da questão no Recurso Extraordinário nº 592616, sendo que a orientação a ser firmada nesse leading case será aplicada a todos os outros processos que discutem a mesma questão, podendo, inclusive, ocasionar a reforma das decisões do Superior Tribunal de Justiça proferidas com base no Recurso Especial Repetitivo nº 1330737/SP.

Além disso, o Plenário do STF, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 240785, recentemente decidiu que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo da COFINS, tese idêntica a da exclusão do ISS. Esta é a ementa do referido julgado:

TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. (RE 240785, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001)

Portanto, há grande chance de êxito dos contribuintes nas ações que discutem a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS, sendo importante destacar que, em razão do montante envolvido na discussão, o STF poderá modular os efeitos da possível decisão favorável, admitindo a devolução/repetição dos valores apenas aos contribuintes que ingressaram em juízo antes do julgamento final do Recurso Extraordinário nº 592616, à semelhança do que foi decidido quando da fixação dos prazos decadencial e prescricional das contribuições previdenciárias (Recursos Extraordinários 556664, 559882, 559943 e 560626).