Advogado Andrei Cassiano concede entrevista ao periódico Valor Econômico

No último dia 15/10/2008, o periódico Valor Econômico publicou a matéria intitulada Receita reduz PIS/Cofins de Transportadoras, que contou com a participação do Dr. Andrei Cassiano.
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O Advogado esclareceu acerca dos efeitos da revogação do Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 23 pelo Ato Declaratório Interpretativo n° 27 e a manutenção dos transportadores coletivos de passageiros no sistema cumulativo do PIS e da COFINS.

Receita reconhece: todas as receitas dos transportadores coletivos de passageiros sujeitam-se ao regime cumulativo do PIS/COFINS

Muito debatemos acerca da inconstitucionalidade e da ilegalidade do Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 23, que sujeitava as receitas decorrentes da prestação de serviços rodoviários de passageiros sob os regimes de fretamento ou turístico à tributação não-cumulativa do PIS e da COFINS. Inclusive, tivemos a oportunidade de ver tais ilegalidades e inconstitucionalidades reconhecidas por sentença de mérito.
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Defendíamos que o art. 10, inciso XII, da Lei 10.833/03 não faz qualquer diferença entre o transporte coletivo público de passageiros e o transporte coletivo de passageiros prestado em regime de fretamento ou turístico. Por este motivo, um ato de inferior hierarquia, como o Ato Declaratório Interpretativo RFB n° 23, não poderia assim o fazer.
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Pois em decisão inédita, publicada na data de hoje, 08/10/2008, a Secretaria da Receita Federal do Brasil reconsiderou a sua posição, atenta, certamente, ao que os especilistas na área vinham comentando. Por meio do Ato Declaratório Interpretativo n° 27, a Receita Federal revogou o ato anterior e determina explicitamente que "as receitas decorrentes da prestação de serviços de transporte coletivo rodoviário, metroviário, ferroviário e aquaviário de passageiros, inclusive na modalidade de fretamento ou para fins turísticos, submetem-se ao regime de apuração cumulativa da contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins)".
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Trata-se de uma importante vitória das empresas que atuam no ramo, que estavam submetidas a ilegal e inconstitucional aumento de carga tributária. Espera-se, agora, que a Receita Federal do Brasil adote o mesmo procedimento em diversos outros casos de escancarada ilegalidade e inconstitucionalidade, evitando o tortuoso caminho judicial.

Sentença proferida: empresas de transporte coletivo de passageiros devem permanecer no regime cumulativo do PIS/COFINS

Há algum tempo temos defendido a ielgalidade e a inconstitucionalidade do Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 23, que determina que as receitas auferidas por empresas que prestem o serviço de transporte coletivo de passageiros por fretamento ou turístico estão sujeitas à tributação não-cumulativa do PIS/COFINS, diferentemente do que ocorre com as empresas que prestam o serviço de transporte coletivo público de passageiros.
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Além de violar o princípio da legalidade, tal ato declaratório interpretativo patrocina elevação da carga tributária, com graves impactos financeiros para as empresas do setor. O tema foi pela primeira vez abordado neste blog na data de 05/06/2008, através da postagem "Transporte Coletivo de Passageiros: inconstitucionalidade e ilegalidade da tributação não-cumulativa pelo PIS/COFINS", tendo sido também objeto de matéria publicada no periódico Valor Econômico com o seguinte título: Sistema não-cumulativo é alvo de mais uma disputa.
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Pois no último dia 08/09/2008, a Justiça Federal de Santa Cruz do Sul/RS proferiu a primeira sentença que se tem notícia em âmbito nacional reconhecendo a ilegalidade do Ato Declaratório Interpretativo RFB n° 23 e determinando a manutenção de todas as receitas de empresa de transporte coletivo de passageiros sob o regime cumulativo, independentemente do regime em que for prestado o serviço.
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Trata-se de uma importante vitória para as empresas do setor, sendo aconselhável àquelas que ainda não propuseram a ação judicial que o façam o mais rápido possível, a fim de evitar a elevação da carga tributária ou uma possível autuação fiscal.
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Para consultar a sentença, clique aqui.

Simples Nacional: inconstitucionalidade da exclusão das microempresas e empresas de pequeno porte em débito

Noticia-se que a Receita Federal do Brasil iniciou os procedimentos para exclusão do Simples Nacional das microempresas e das empresas de pequeno porte que estejam em débito. Estima-se que mais de 400 mil empresas serão sumariamente excluídas, caso não parcelem ou quitem integralmente as suas pendências.

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Entretanto, é importante destacar que a expropriação do patrimônio privado tendo em vista a cobrança de tributo deve seguir um procedimento rigidamente delineado, que é decorrência lógica dos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, da legalidade e do livre exercício das atividades. Tal procedimento pressupõe uma fase administrativa, que, depois de esgotada, é precedida pela execução fiscal, único meio legítimo para a Fazenda Pública exigir os seus créditos. Além disso, o Supremo Tribunal Federal, por meio das Súmulas 70, 323 e 547, há muito tempo já decidiu que qualquer atitude tendente a coagir o contribuinte ao pagamento de tributo, como vedar a emissão de notas fiscais, inscrever em cadastros de inadimplentes, interditar o estabelecimento comercial e/ou apreender mercadorias, é inconstitucional. Logo, qualquer atitude que caracterize via transversa de cobrança é ilegítima por desbordar do figurino constitucional.

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Ora, a ameaça de exclusão do Simples Nacional das empresas inadimplentes nada mais é que um meio de compelir o contribuinte ao pagamento dos débitos que possui frente ao Fisco Federal, situação considerada inconstitucional pelo STF.

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Por isso, toda a microempresa ou empresa de pequeno porte que for notificada pela Receita Federal do Brasil de uma possível exclusão do Simples Nacional em razão dos débitos que possui, poderá se valer de ação judicial objetivando a sua manutenção nesse regime.

Súmula Vinculante nº 8 do STF: aplicabilidade imediata

No último dia 20/06/2008 foi publicada a Súmula Vinculante nº 8 do STF, que declara inconstitucionais os arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, que estenderam para 10 (dez) anos os prazos para lançamento e cobrança judicial das contribuições previdenciárias. De fato, esta é a redação da referida Súmula Vinculante: "São inconstitucionais o parágrafo único do art. 5º do Decreto-lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário".

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Muito já se comentou e se tem a comentar sobre o importante avanço que foi a edição desta Súmula. Entretanto, temos visto algumas opiniões que, salvo melhor juízo, equivocam-se relativamente aos efeitos produzidos pela Súmula e a obrigatoriedade de seu cumprimento pelo Judiciário e pela Administração Pública. Tem se afirmado que somente a emissão de Resolução por parte do Senado Federal suspendendo os efeitos dos arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212/91, na forma do que prevê o art. 52, inciso X, da Constituição Federal, obrigaria a Administração a seguir a nova orientação ditada pelo Supremo Tribunal Federal.

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Todavia, a necessidade de expedição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução de lei declarada inconstitucional aplica-se apenas aos casos de controle difuso de constitucionalidade. Nessa hipótese, a declaração de inconstitucionalidade pelo STF tem efeito inter partes, o que quer dizer, vincula apenas as partes litigantes em determinando processo judicial, não obrigando que os demais órgãos do Poder Judiciário, da Administração Pública e até mesmo os particulares procedam de acordo com essa decisão.

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Por outro lado, os efeitos produzidos pela Súmula Vinculante assemelham-se àqueles decorrentes do controle concentrado de constitucionalidade, situação que se depreende da simples leitura do art. 103-A da Constituição Federal, que assim prevê:

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"Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei."

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Veja-se que a redação do dispositivo constitucional acima transcrito não deixa dúvidas: a contar de sua publicação, a Súmula Vinculante produzirá efeitos que vincularão os demais órgãos do Poder Judiciário e da administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Nesse sentido, dúvida não há quanto ao fato de que tanto o Poder Judiciário, como a Administração Pública estão obrigados a observar o teor da Súmula Vinculante e a decidir ou a proceder identicamente ao que ela prescreve. O próprio art. 4º da Lei 11.417/2006, que regulamenta a o art. 103-A, é claro ao atestar a aplicação imediata aqui defendida:

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"Art. 4o A súmula com efeito vinculante tem eficácia imediata, mas o Supremo Tribunal Federal, por decisão de 2/3 (dois terços) dos seus membros, poderá restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público."

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Logo, desde o dia 20/06/2008, estão o Poder Judiciário e os órgãos da Administração Pública Federal obrigados a seguir a Súmula Vinculante nº 8 do STF. Os próprios fiscais da Receita Federal do Brasil estão impedidos de lançar contribuições previdenciárias em período superior aos 5 anos anteriores do início da fiscalização.

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Tanto é verdade que as próprias Delegacias de Julgamento da RFB e os Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda já estão aplicando a Súmula Vinculante nº 8, do que é exemplo a decisão abaixo transcrita:

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"CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLLEXERCÍCIO: 1996, 1997Ementa: OMISSÃO DE RECEITAS - INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL - A falta de comprovação da origem e da efetiva entrega à empresa dos recursos destinados à integralização de capital autoriza a presunção de que eles sejam originários de receita omitida.DECADÊNCIA - CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - Declarada a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212, de 1991, pelo Supremo Tribunal Federal (súmula vinculante nº 8 – DOU de 20 de junho de 2008), cancela-se o lançamento que não observou o prazo qüinqüenal previsto no Código Tributário Nacional." (Recurso n 161480, Processo nº 10235.001285/2005-19, Acórdão nº Acórdão 105-17085, Segundo Conselhos de Contribuintes, Quinta Câmara, julgado em 25/06/2008)

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Importante frisar que o ato que contrariar ou equivocadamente aplicar a Súmula Vinculante nº 8 poderá ensejar a distribuição de Reclamação ao STF (art. 103-A, parágrafo 3º, da Constituição Federal), sem prejuízo da responsabilização pessoal do agente público que efetivamente praticou tal ato.

E o Imposto de Renda Chinês?

As Olimpíadas iniciaram-se e a atenção de todo o mundo está voltada para o seu país sede, a China. País de uma tradição milenar, responsável por grandes invenções da humanidade, como a bússola, o papel e a pólvora, além de possuir uma cultura magnífica.

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Já há algum tempo a China vem chamando a atenção em razão de seu acelerado e supreendente crescimento econômico, denominado historicamente de "milagre econômico chinês". Após 21 anos de um regime totalitário, em que o país foi conduzido à mão-de-ferro pelo ditador Mao Tse Tung, em 1976, Deng Xiaoping assume o governo com o objetivo de recuperar tecnologica e economicamente a China. Este regime ficou conhecido como socialismo de livre mercado, onde o país abriu-se para o capital e investimento externo, mantendo, entretanto, o regime político, que vige até os dias atuais.

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Efetivamente, a China tem se caracterizado como ponto estratégico para diversas empresas que lá têm se estabelecido, objetivando produzir e exportar a baixos custos, decorrentes da farta, barata e disciplinada mão-de-obra (1,3 bilhão de habitantes), da quase inexistência de direitos trabalhistas e uma menor preocupação com as questões ambientais.

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Muito se comenta acerca da China e dessas facilidades para todos aqueles que lá pretendem investir. Contudo, pouco se fala sobre o sistema tributário chinês, como se ele sequer existisse. Ocorre que de fato ele existe e recentemente sofreu uma importante alteração, que sucintamente passamos a expor.

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Em janeiro de 2008 passou a viger na China a nova legislação do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas, que trouxe interessantes inovações, às quais devem estar atentos todos aqueles que pretendam estender seus negócios para o oriente. Foram duas as principais alterações: primeiro, todas as empresas serão tributadas à mesma alíquota, independentemente da nacioalidade de seus proprietários, sócios ou diretores, que é a de 25%; segundo, o direito de regiões específicas oferecerem benefícios fiscais foi regovado. A partir de janeiro deste ano, todos os incentivos fiscais a serem concedidos passarão a promover determinados ramos de atividade ou indústria, ao invés de determinadas regiões do território chinês. Essa nova legislação prevê a redução da alíquota para certas indústrias, incluindo aquelas que têm suas atividades ligadas à proteção do meio-ambiente e à conservação da energia, à infraestrutura pública, à agricultura e a novas e altas tecnologias. Entretanto, o grande problema que a doutrina especializada vem apontando é que a implementação destes benefícios depende de regulação por meio de legislação complementar, tal qual os Decretos e Instruções Normativas brasileiros, por exemplo. Ocorre que grande parte desta legislação complementar ainda não foi elaborada e o governo chinês não definiu um prazo para que isto ocorra, o que vem gerando grande frustação para os investidores chineses e estrangeiros.

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Não pretendemos com este pequeno comentário esgotar o tema, apenas trazer uma questão atual e interessante que vem acometendo aqueles que têm planos de investir na China.

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Para informações mais detalhadas recomendamos a leitura do China Law Blog, blog especializado no direito chinês.

Advogado Andrei Cassiano concede entrevista ao periódico Valor Econômico

Na data de hoje, 11/08/2008, o periódico Valor Econômico publicou a matéria intitulada Sistema não-cumulativo é alvo de mais uma disputa, que contou com a participação do Dr. Andrei Cassiano.

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O Advogado esclareceu acerca da ilegalidade e da inconstitucionalidade da incidência não-cumulativa do PIS e da COFINS sobre as empresas que prestem os serviços de transporte coletivo de passageiros por fretamento ou turístico. O tema foi pela primeira vez abordado neste blog na data de 05/06/2008, através da postagem "Transporte Coletivo de Passageiros: inconstitucionalidade e ilegalidade da tributação não-cumulativa pelo PIS/COFINS".

Inconstitucionalidade/ilegalidade do ICMS incidente nas contas de energia elétrica sobre a demanda reservada de potência

O ICMS incidente sobre a energia elétrica vem sendo cobrado tendo por base o valor total da fatura (conta de luz), incluída a demanda reservada de potência, que é a tensão posta permanentemente à disposição do consumidor, paga independentemente de sua utilização.

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Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça, em diversas decisões (v.g. REsp 222.810 e REsp 343.952), afirmou que o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor e, portanto, tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa.

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O ICMS só incide sobre a energia efetivamente utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado. Assim, se o consumo de energia foi menor que o contratado como demanda, o contribuinte não deverá recolher o ICMS sobre o valor excedente.

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Diante disso, possível é a propositura de ação judicial a fim de reconhecer o direito da empresa de não recolher o ICMS sobre o total de energia elétrica proveniente de contrato de reserva de demanda, combinado com pedido de compensação dos valores indevidamente recolhidos.

Clínicas Médicas – Redução do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido

A Clínica Médica que esteja submetida à tributação com base no “lucro presumido” e preste serviços hospitalares, estabelecidos na Instrução Normativa n.º 306 da Secretaria da Receita Federal, revogada pela Instrução Normativa n.º 480 e posteriormente alterada pela Instrução Normativa n.º 539, deve aplicar o percentual de 12% e não mais de 32% sobre a receita bruta para apuração da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e o percentual de 8% e não mais de 32% sobre a receita bruta para a apuração da base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ). Assim vem reiteradamente decidindo a Superior Tribunal de Justiça, entendimento exemplificado na seguinte decisão:

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TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. DIAGNÓSTICO E TRATAMENTO DE INFERTILIDADE CONJUGAL. SERVIÇOS HOSPITALARES. APLICAÇÃO DOS ARTS. 15, § 1º, III, "A", E 20 DA LEI N. 9.249/95. IRPJ E CSLL. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO.1. São considerados hospitalares os serviços de diagnóstico e tratamento da infertilidade conjugal que incluem a realização de serviços de imagenologia e de procedimentos cirúrgicos.2. Incidência dos arts. 15, § 1º, III, "a", e 20 da Lei n. 9.249/95, segundo os quais a base de cálculo do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido devida pelas pessoas jurídicas prestadoras de serviços hospitalares será de 8% e 12% da receita bruta, respectivamente.3. Recurso especial não-provido. (REsp n.º 778.406/RS, STJ, Segunda Turma, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 11/04/2006, publicado no DJ de 29/05/2006, p. 215)

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Portanto, as Clínicas Médicas que obtiverem decisões judiciais favoráveis perceberão ganho financeiro considerável, diminuindo sobremaneira sua carga tributária. Além disso, os valores pagos a maior em exercícios anteriores poderão ser restituídos ou compensados com os futuros encargos tributários.

E o STF finalmente decidiu: prazo para lançamento e execução de contribuições previdenciárias é de 5 anos

Ontem (11/06/2008), após anos de batalha, finalmente uma das inconstitucionalidades que há mais tempo se perpetua no sistema jurídico nacional foi banida. É que o Supremo Tribunal Federal, apreciando os Recursos Extraordinários nº 556664, 559882, 559943 e 560626, decidiu pela inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que alargaram para 10 anos o prazo para que a Administração Pública lance e execute as contribuições previdenciárias. Tal decisão ainda motivou a edição da Súmula Vinculante nº 8, que assim prescreve: “São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. A edição desta Súmula obriga a que todas as instâncias do Poder Judiciário decidam de acordo com a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal.

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O Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, os Tribunais Regionais Federais e o próprio Superior Tribunal de Justiça, por meio de sua Corte Especial, ao apreciar o Incidente de Inconstitucionalidade suscitado no Recurso Especial nº 616348/MG, já vinham majoritariamente decidindo pela inaplicabilidade dos prazos decenais previstos na Lei 8.212/91.

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E o motivo para a decisão do STF é bem simples: o art. 146, inciso III, alíena b, da Constituição Federal determina que cabe exclusivamente à Lei Complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre prescrição e decadência. Ora, a Lei n.º 8.212/91 é lei ordinária, não tendo se submetido ao rigores afeitos à legislação complementar para sua aprovação, especialmente no que respeita ao quórum qualificado. Nesse sentido, jamais poderia dispor a respeito da prescrição e da decadência tributárias, sendo inconstitucional desde a sua concepção.

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Ponto interessante da decisão e inédita na Corte Constitucional foi a modulação de seus efeitos, que representa uma ressalva à declaração de inconstitucionalidade e atenta para a repercussão econômica da questão (cerca de R$ 96 bilhões entre valores já arrecadados ou em vias de cobrança pela União). Por meio desta modulação, entendeu o STF como legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos artigos 45 e 46 e não impugnados antes da conclusão deste julgamento. Portanto, somente os contribuintes que ajuizaram ações até 11/06/2008 poderão obter a restituição dos tributos pagos indevidamente. Aqueles que assim não o fizeram, não terão direito de reaver o que pagaram. Se o tributo ainda não foi pago, será declarada a sua inexigibilidade.