Possibilidade de abatimento do valor dos materiais e das subempreitadas da base de cálculo do ISS

A Constituição Federal, o Decreto-lei nº 406/68, recepcionado pela Constituição Federal como Lei Complementar Nacional, e a Lei Complementar n.º 116/03 autorizam as empresas do ramo da construção civil, inclusive as do ramo de serviços de execução de empreitada de conservação, restauração, terraplenagem e pavimentação de rodovias, a calcular o ISS municipal sobre o valor das faturas, deduzidas as parcelas correspondentes ao valor dos materiais utilizados na obra e das subempreitadas já tributadas pelo ISS.

A possibilidade de dedução dos materiais da base de cálculo do ISS justifica-se em razão de a Constituição Federal estabelecer, taxativamente, em seu art. 156, inciso III, que o ISS somente incidirá sobre os serviços. Logo, como os materiais não são serviços, mas sim bens materiais móveis, não podem sofrer tributação pelo ISS, porquanto a tributação de bens materiais por parte do Município está adstrita aos bens imóveis, por meio do IPTU e do ITBI.

A exclusão das subempreitadas da base de cálculo do ISS é prática constitucionalmente permitida, pois a cobrança do ISS tanto da empreiteira, como da subempreiteira, sem possibilidade de dedução, caracteriza bis in idem, ou seja, dupla tributação ou tributação em cascata, o que é vedado pela Constituição Federal, situação que a Lei Complementar corrige ao determinar o abatimento das subempreitadas já tributadas pelo ISS.

A fundamentação jurídica acima exposta encontra-se respaldada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF – por meio do julgamento, em regime de repercussão geral (CPC, art. 543-B), do RE-RG 603.497/MG e em mais uma série de outros julgados daquela Corte.

Além disso, o Superior Tribunal de Justiça – STJ – alterou seu posicionamento, que antes era contrário a qualquer espécie de abatimento, para filiar-se ao entendimento do STF, no julgamento do AgRg no AgRg no Resp 1228175/MG e AgRg no AgRg no AI 1410608/RS. Nesses julgamentos, o STJ, revendo sua orientação anterior, fixou a possibilidade de abatimento de materiais e das subempreitadas da base de cálculo do ISS.

Portanto, os Tribunais Superiores estão, atualmente, posicionando-se pela possibilidade de abatimento de materiais e das subempreitadas já tributadas pelo imposto.

Assim, eventuais leis municipais, que vedem os abatimentos referidos, incorrem em inconstitucionalidade e em ilegalidade por contrariar previsão constante da Constituição Federal e de Lei Complementar Nacional.

Por tais razões, as empresas do ramo podem tomar medidas preventivas para garantir os respectivos abatimentos e evitar que seus créditos venham a ser incluídos em precatório, o que se faz, entre outros meios, pelo ajuizamento antecipado de ação judicial, com pedido de liminar, para que o DNIT, outros órgãos governamentais ou o empreiteiro depositem em juízo o ISS retido sobre as faturas respectivas até a decisão final das ações. Com o trânsito em julgado de decisão favorável, os valores depositados a título de ISS serão todos convertidos em favor da empresa.