Lei nº 12.767/2012 e Protesto da CDA: inconstitucionalidade e ilegalidade da medida

Ao apagar das luzes do ano de 2012, mais precisamente no dia 28/12/2012, foi publicada a Lei nº 12.767, que trata, preponderantemente, sobre a extinção das concessões de serviço público de energia elétrica e a prestação temporária do serviço e sobre a intervenção para adequação do serviço público de energia elétrica, além de alterar diversos dispositivos legais.

E entre estas alterações, há uma que é potencialmente danosa aos contribuintes que estejam em débito para com a Fazenda Pública, mais precisamente aquela prevista em seu art. 25 e que, incluindo o parágrafo único ao art. 1º da Lei nº 9.492/1997, autoriza os Entes Públicos a levarem a protesto as certidões de dívida ativa por eles expedidas, nos seguintes termos:

Art. 1º Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.
Parágrafo único.  Incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas. (Incluído pela Lei nº 12.767, de 2012)

Todavia, esta nova previsão está eivada de inconstitucionalidade e ilegalidade.

Isto porque a imposição tributária é e sempre foi a maior manifestação do Poder de Império do Estado, que avança sobre o patrimônio do particular, expropriando-o de acordo com os ditames constitucionais e legais. Aqui se percebe uma mitigação de uma série de princípios e garantias do indivíduo, como a proteção da propriedade privada (art. 5º, caput e incisos XXII e XXIV, da Constituição Federal). Sinale-se que tal mitigação decorre de outros princípios constitucionais implícitos ou explícitos, em especial o da supremacia do interesse público, que, resumidamente, determina a supremacia dos interesses coletivos sobre os individuais. A partir da ponderação de princípios muito bem explicitada por Alexy é que se compõe essa aparente antinomia e se legitima a cobrança dos tributos: em que pese a propriedade privada ser protegida, em certos casos e ao abrigo da constitucionalidade e da legalidade, pode o Poder Público exproriar o patrimônio privado para cumprir com suas metas coletivas e sociais. Sem dúvida, em uma escala valorativa os interesses coletivos sobrepõem-se aos interesses particulares.

Em que pese a supremacia do interesse público sobre o particular, a expropriação do patrimônio privado tendo em vista a cobrança do tributo deve seguir um procedimento rigidamente delineado, decorrência dos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, da legalidade e do livre exercício das atividades, princípios estes que não foram atendidos pela Lei nº 12.767.

É que a previsão de liquidez, certeza e exigibilidade do crédito tributário é relativa, podendo-se desfazer por meio de processo judicial e/ou administrativo. Nesse sentido, o protesto de CDA caracteriza meio de coação e, portanto, via transversa de cobrança, o que o STF já assentou ser inconstitucional, conforme as suas Súmulas 70, 323 e 547. Além disso, não pode a Fazenda Pública se afastar dos procedimentos prescritos na Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/80) para realizar seus créditos.

O que não se tem comentado é que esta nova medida poderá criar uma nova "avalanche" de ações judiciais, a saber: (i) ações objetivando sustar o protesto, mecanismo muito utilizado no âmbito das relações empresariais, e (ii) ações visando indenizar o dano moral decorrente do protesto indevido. Consabido é que o protesto de título gera uma série de dificuldades para aquele que teve o título protestado. Não será diferente para os contribuintes indevidamente protestados pela Fazenda, que terão grandes dificuldades na obtenção de crédito no mercado e até mesmo em adquirir produtos de fornecedores. Também restarão prejudicados para participar de qualquer licitação ou concorrência pública. Sinale-se que ainda é possível encontrar uma série de execuções fiscais com débitos prescritos e débitos de longa data inscritos em dívida ativa que sequer foram executados. Obviamente que todos os danos daí decorrentes, sejam eles materiais ou morais, haverão de ser indenizados pelo responsável pelo protesto.

Vê-se, portanto, que a União, tencionando agilizar a cobrança de seus créditos através do constrangimento do contribuinte, está também criando um grande passivo pecuniário, decorrente das prováveis indenizações que haverá de pagar pela inscrição indevida, bem como de ações judiciais contestando os débitos e a própria inscrição.

A questão será resolvida pelo velho custo-benefício, isto é, se os valores auferidos pela União mediante o constrangimento indevido superarem os ônus das demandas judiciais que terá de suportar terá válido a pena.

Possibilidade de abatimento do valor dos materiais e das subempreitadas da base de cálculo do ISS

A Constituição Federal, o Decreto-lei nº 406/68, recepcionado pela Constituição Federal como Lei Complementar Nacional, e a Lei Complementar n.º 116/03 autorizam as empresas do ramo da construção civil, inclusive as do ramo de serviços de execução de empreitada de conservação, restauração, terraplenagem e pavimentação de rodovias, a calcular o ISS municipal sobre o valor das faturas, deduzidas as parcelas correspondentes ao valor dos materiais utilizados na obra e das subempreitadas já tributadas pelo ISS.

A possibilidade de dedução dos materiais da base de cálculo do ISS justifica-se em razão de a Constituição Federal estabelecer, taxativamente, em seu art. 156, inciso III, que o ISS somente incidirá sobre os serviços. Logo, como os materiais não são serviços, mas sim bens materiais móveis, não podem sofrer tributação pelo ISS, porquanto a tributação de bens materiais por parte do Município está adstrita aos bens imóveis, por meio do IPTU e do ITBI.

A exclusão das subempreitadas da base de cálculo do ISS é prática constitucionalmente permitida, pois a cobrança do ISS tanto da empreiteira, como da subempreiteira, sem possibilidade de dedução, caracteriza bis in idem, ou seja, dupla tributação ou tributação em cascata, o que é vedado pela Constituição Federal, situação que a Lei Complementar corrige ao determinar o abatimento das subempreitadas já tributadas pelo ISS.

A fundamentação jurídica acima exposta encontra-se respaldada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF – por meio do julgamento, em regime de repercussão geral (CPC, art. 543-B), do RE-RG 603.497/MG e em mais uma série de outros julgados daquela Corte.

Além disso, o Superior Tribunal de Justiça – STJ – alterou seu posicionamento, que antes era contrário a qualquer espécie de abatimento, para filiar-se ao entendimento do STF, no julgamento do AgRg no AgRg no Resp 1228175/MG e AgRg no AgRg no AI 1410608/RS. Nesses julgamentos, o STJ, revendo sua orientação anterior, fixou a possibilidade de abatimento de materiais e das subempreitadas da base de cálculo do ISS.

Portanto, os Tribunais Superiores estão, atualmente, posicionando-se pela possibilidade de abatimento de materiais e das subempreitadas já tributadas pelo imposto.

Assim, eventuais leis municipais, que vedem os abatimentos referidos, incorrem em inconstitucionalidade e em ilegalidade por contrariar previsão constante da Constituição Federal e de Lei Complementar Nacional.

Por tais razões, as empresas do ramo podem tomar medidas preventivas para garantir os respectivos abatimentos e evitar que seus créditos venham a ser incluídos em precatório, o que se faz, entre outros meios, pelo ajuizamento antecipado de ação judicial, com pedido de liminar, para que o DNIT, outros órgãos governamentais ou o empreiteiro depositem em juízo o ISS retido sobre as faturas respectivas até a decisão final das ações. Com o trânsito em julgado de decisão favorável, os valores depositados a título de ISS serão todos convertidos em favor da empresa.