Cassiano Advogados participa da conferência Europe Meets the Americas na ilha de Aruba

A convite do governo Holandês, o Escritório Cassiano Advogados participa, nos dias 6, 7 e 8 de maio, da conferência Europe Meets the Americas (www.eumeetsamerica.com), a ser realizada na ilha de Aruba.

Referida conferência tem o objetivo de aproximar empresas da Europa de empreendedores da América Latina, através da exposição – por palestrantes de destaque internacional – de informações, oportunidades e práticas culturais nos diferentes continentes e regiões.

No evento, Cassiano Advogados estará acompanhando a Netherlands Economic Mission to Aruba, ou seja, a delegação constituída por autoridades governamentais, dentre elas o Diretor-Geral do Ministério de Relações Exteriores, e empresas holandesas, como Clear Horinzon, Damsté Lawyers e IBM.

A conferência será uma oportunidade de aperfeiçoar e ampliar os serviços prestados pelo Escritório Cassiano Advogados aos seus clientes, uma vez que haverá encontros para trocas de experiências entre escritórios de advocacia de diversos países.

Lei nº 12.767/2012 e Protesto da CDA: inconstitucionalidade e ilegalidade da medida

Ao apagar das luzes do ano de 2012, mais precisamente no dia 28/12/2012, foi publicada a Lei nº 12.767, que trata, preponderantemente, sobre a extinção das concessões de serviço público de energia elétrica e a prestação temporária do serviço e sobre a intervenção para adequação do serviço público de energia elétrica, além de alterar diversos dispositivos legais.

E entre estas alterações, há uma que é potencialmente danosa aos contribuintes que estejam em débito para com a Fazenda Pública, mais precisamente aquela prevista em seu art. 25 e que, incluindo o parágrafo único ao art. 1º da Lei nº 9.492/1997, autoriza os Entes Públicos a levarem a protesto as certidões de dívida ativa por eles expedidas, nos seguintes termos:

Art. 1º Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.
Parágrafo único.  Incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas. (Incluído pela Lei nº 12.767, de 2012)

Todavia, esta nova previsão está eivada de inconstitucionalidade e ilegalidade.

Isto porque a imposição tributária é e sempre foi a maior manifestação do Poder de Império do Estado, que avança sobre o patrimônio do particular, expropriando-o de acordo com os ditames constitucionais e legais. Aqui se percebe uma mitigação de uma série de princípios e garantias do indivíduo, como a proteção da propriedade privada (art. 5º, caput e incisos XXII e XXIV, da Constituição Federal). Sinale-se que tal mitigação decorre de outros princípios constitucionais implícitos ou explícitos, em especial o da supremacia do interesse público, que, resumidamente, determina a supremacia dos interesses coletivos sobre os individuais. A partir da ponderação de princípios muito bem explicitada por Alexy é que se compõe essa aparente antinomia e se legitima a cobrança dos tributos: em que pese a propriedade privada ser protegida, em certos casos e ao abrigo da constitucionalidade e da legalidade, pode o Poder Público exproriar o patrimônio privado para cumprir com suas metas coletivas e sociais. Sem dúvida, em uma escala valorativa os interesses coletivos sobrepõem-se aos interesses particulares.

Em que pese a supremacia do interesse público sobre o particular, a expropriação do patrimônio privado tendo em vista a cobrança do tributo deve seguir um procedimento rigidamente delineado, decorrência dos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, da legalidade e do livre exercício das atividades, princípios estes que não foram atendidos pela Lei nº 12.767.

É que a previsão de liquidez, certeza e exigibilidade do crédito tributário é relativa, podendo-se desfazer por meio de processo judicial e/ou administrativo. Nesse sentido, o protesto de CDA caracteriza meio de coação e, portanto, via transversa de cobrança, o que o STF já assentou ser inconstitucional, conforme as suas Súmulas 70, 323 e 547. Além disso, não pode a Fazenda Pública se afastar dos procedimentos prescritos na Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/80) para realizar seus créditos.

O que não se tem comentado é que esta nova medida poderá criar uma nova "avalanche" de ações judiciais, a saber: (i) ações objetivando sustar o protesto, mecanismo muito utilizado no âmbito das relações empresariais, e (ii) ações visando indenizar o dano moral decorrente do protesto indevido. Consabido é que o protesto de título gera uma série de dificuldades para aquele que teve o título protestado. Não será diferente para os contribuintes indevidamente protestados pela Fazenda, que terão grandes dificuldades na obtenção de crédito no mercado e até mesmo em adquirir produtos de fornecedores. Também restarão prejudicados para participar de qualquer licitação ou concorrência pública. Sinale-se que ainda é possível encontrar uma série de execuções fiscais com débitos prescritos e débitos de longa data inscritos em dívida ativa que sequer foram executados. Obviamente que todos os danos daí decorrentes, sejam eles materiais ou morais, haverão de ser indenizados pelo responsável pelo protesto.

Vê-se, portanto, que a União, tencionando agilizar a cobrança de seus créditos através do constrangimento do contribuinte, está também criando um grande passivo pecuniário, decorrente das prováveis indenizações que haverá de pagar pela inscrição indevida, bem como de ações judiciais contestando os débitos e a própria inscrição.

A questão será resolvida pelo velho custo-benefício, isto é, se os valores auferidos pela União mediante o constrangimento indevido superarem os ônus das demandas judiciais que terá de suportar terá válido a pena.

Possibilidade de abatimento do valor dos materiais e das subempreitadas da base de cálculo do ISS

A Constituição Federal, o Decreto-lei nº 406/68, recepcionado pela Constituição Federal como Lei Complementar Nacional, e a Lei Complementar n.º 116/03 autorizam as empresas do ramo da construção civil, inclusive as do ramo de serviços de execução de empreitada de conservação, restauração, terraplenagem e pavimentação de rodovias, a calcular o ISS municipal sobre o valor das faturas, deduzidas as parcelas correspondentes ao valor dos materiais utilizados na obra e das subempreitadas já tributadas pelo ISS.

A possibilidade de dedução dos materiais da base de cálculo do ISS justifica-se em razão de a Constituição Federal estabelecer, taxativamente, em seu art. 156, inciso III, que o ISS somente incidirá sobre os serviços. Logo, como os materiais não são serviços, mas sim bens materiais móveis, não podem sofrer tributação pelo ISS, porquanto a tributação de bens materiais por parte do Município está adstrita aos bens imóveis, por meio do IPTU e do ITBI.

A exclusão das subempreitadas da base de cálculo do ISS é prática constitucionalmente permitida, pois a cobrança do ISS tanto da empreiteira, como da subempreiteira, sem possibilidade de dedução, caracteriza bis in idem, ou seja, dupla tributação ou tributação em cascata, o que é vedado pela Constituição Federal, situação que a Lei Complementar corrige ao determinar o abatimento das subempreitadas já tributadas pelo ISS.

A fundamentação jurídica acima exposta encontra-se respaldada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF – por meio do julgamento, em regime de repercussão geral (CPC, art. 543-B), do RE-RG 603.497/MG e em mais uma série de outros julgados daquela Corte.

Além disso, o Superior Tribunal de Justiça – STJ – alterou seu posicionamento, que antes era contrário a qualquer espécie de abatimento, para filiar-se ao entendimento do STF, no julgamento do AgRg no AgRg no Resp 1228175/MG e AgRg no AgRg no AI 1410608/RS. Nesses julgamentos, o STJ, revendo sua orientação anterior, fixou a possibilidade de abatimento de materiais e das subempreitadas da base de cálculo do ISS.

Portanto, os Tribunais Superiores estão, atualmente, posicionando-se pela possibilidade de abatimento de materiais e das subempreitadas já tributadas pelo imposto.

Assim, eventuais leis municipais, que vedem os abatimentos referidos, incorrem em inconstitucionalidade e em ilegalidade por contrariar previsão constante da Constituição Federal e de Lei Complementar Nacional.

Por tais razões, as empresas do ramo podem tomar medidas preventivas para garantir os respectivos abatimentos e evitar que seus créditos venham a ser incluídos em precatório, o que se faz, entre outros meios, pelo ajuizamento antecipado de ação judicial, com pedido de liminar, para que o DNIT, outros órgãos governamentais ou o empreiteiro depositem em juízo o ISS retido sobre as faturas respectivas até a decisão final das ações. Com o trânsito em julgado de decisão favorável, os valores depositados a título de ISS serão todos convertidos em favor da empresa.

Os materiais empregados na obra adquiridos por empresa de construção civil não estão sujeitos ao diferencial de alíquota do ICMS cobrado pelo estado destinatário

As fiscalizações estaduais têm exigido o diferencial de alíquota do ICMS nas operações em que as empresas de construção civil adquirem de outros Estados materiais (insumos) que serão empregados diretamente nas obras executadas. Todavia, tal tributação, do ponto de vista da legislação e da jurisprudência atual, não se sustenta.

É que o ICMS tem por hipótese de incidência, conforme art. 155, II, da Constituição Federal, a realização de operações relativas à circulação de mercadorias e serviços, sendo seu contribuinte (sujeito passivo) aquele que, de fato, realizar a circulação de mercadorias (art. 4º da Lei Complementar nº 87/1996).

Ocorre que a empresa de construção civil (em regra, contribuinte do ISS) é mera destinatária final (consumidor final) das mercadorias que adquire de outros Estados para empregar diretamente em obra que está realizando, não se enquadrando, portanto, no conceito de contribuinte do ICMS. Por tal razão, dela não pode ser exigido o diferencial de alíquotas.

Não é por outra razão que o Supremo Tribunal Federal (STF) tem reiteradamente decidido que “as empresas de construção civil por serem, em regra, contribuintes do ISS, ao adquirir, em outros Estados, materiais para empregar em suas obras, não estão compelidas a satisfazer a diferença em virtude de alíquota maior do ICMS cobrada pelo Estado destinatário”, como dão conta os seguintes precedentes:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. AQUISIÇÃO DE BENS PARA UTILIZAÇÃO NA CONSTRUÇÃO CIVIL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. ALEGADA OFENSA AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. SÚMULA 279 DO STF.
I - As empresas de construção civil por serem, em regra, contribuintes do ISS , ao adquirir, em outros Estados, materiais para empregar em suas obras, não estão compelidas a satisfazer a diferença em virtude de alíquota maior do ICMS cobrada pelo Estado destinatário. Precedentes.
II - Não há contrariedade ao art. 93, IX, da Constituição, quando o acórdão recorrido encontra-se suficientemente fundamentado.
III - Para entender em sentido diverso do acórdão recorrido quanto à utilização dos insumos adquiridos nas obras de construção civil da empresa agravada, faz-se necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que inviável, a teor da Súmula 279 do STF.
IV - Agravo improvido. (RE 572.811 AgR, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-113 DIVULG 18.06.2009 PUBLIC 19.06.2009)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇO - ICMS. AQUISIÇÃO DE BENS UTILIZADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS: IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RE 579.084 AgR, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-118 DIVULG 25.06.2009 PUBLIC 26.06.2009)

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem seguido a orientação do STF e também não vem admitindo a cobrança em questão, tendo, inclusive, editado a Súmula nº 432 consolidando a sua posição sobre o tema:

Súmula 432. As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.

Mais recentemente, o mesmo STJ reiterou tal entendimento ao apreciar o Recurso Especial Repetitivo nº 1135489/AL, o que obriga este Tribunal a decidir todos os casos idênticos da mesma forma do quanto restou decidido no Recurso Especial Repetitivo em referência:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA.
1. As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: AI 242.276 AgR, Rel. Ministro Marco Aurélio, Segunda Turma, julgado em 16.10.1999, DJ 17.03.2000;  AI 456.722 AgR, Rel. Ministro Eros Grau, Primeira Turma, julgado em 30.11.2004, DJ 17.12.2004; AI 505.364 AgR, Rel. Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 05.04.2005, DJ 22.04.2005; RE 527.820 AgR, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 01.04.2008, DJe-078 DIVULG 30.04.2008 PUBLIC 02.05.2008; RE 572.811 AgR, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-113 DIVULG 18.06.2009 PUBLIC 19.06.2009; e RE 579.084 AgR, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-118 DIVULG 25.06.2009 PUBLIC 26.06.2009. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: EREsp 149.946/MS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Rel. p/ Acórdão Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em 06.12.1999, DJ 20.03.2000; AgRg no Ag 687.218/MA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.05.2006, DJ 18.05.2006; REsp 909.343/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 03.05.2007, DJ 17.05.2007; REsp 919.769/DF, Rel. Ministro  Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 11.09.2007, DJ 25.09.2007;AgRg no Ag 889.766/RR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 25.09.2007, DJ 08.11.2007; AgRg no Ag 1070809/RR, Rel.f Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 03.03.2009, DJe 02.04.2009; AgRg no REsp 977.245/RR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28.04.2009, DJe 15.05.2009; e REsp 620.112/MT, Rel. Ministro  Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07.05.2009, DJe 21.08.2009).
2. É que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Conseqüentemente, "há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil - ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros)." (EREsp 149.946/MS).
3. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1135489/AL, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010)

Assim, é possível às empresas de construção civil pleitearem judicialmente, com boas chances de êxito, o direito de não recolherem o diferencial de alíquota do ICMS nas operações em que adquirirem de outros Estados materiais (insumos) que serão empregados diretamente nas obras executadas, havendo, inclusive, possibilidade de recuperar os valores indevidamente recolhidos a tal título nos últimos cinco anos.

O ICMS não incide sobre as transferências de mercadorias realizadas entre estabelecimentos da mesma empresa

As fiscalizações estaduais têm exigido o ICMS nas operações de transferência ou deslocamento de mercadorias realizadas entre estabelecimentos de titularidade do mesmo contribuinte (matriz-filial ou filial-filial). Todavia, tal tributação, do ponto de vista da legislação e da jurisprudência atual, não se sustenta.

É que o ICMS tem por hipótese de incidência, conforme art. 155, II, da Constituição Federal, a realização de operações relativas à circulação de mercadorias e serviços, o que pressupõe a ocorrência de um negócio jurídico mercantil, com a troca de titularidade da mercadoria, não se justificando a cobrança com a simples circulação física do bem, como ocorre no caso de transferência de mercadoria entre estabelecimento do mesmo contribuinte.

O Supremo Tribunal Federal (STF) tem decidido, de forma pacífica, que o ICMS não incide nesse caso, como dão conta os seguintes precedentes: AI 618947 AgR e AI 693714 AgR:

 E M E N T A: ICMS - MERO DESLOCAMENTO FÍSICO DO BEM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE - INOCORRÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA, EIS QUE AUSENTE QUALQUER TRANSFERÊNCIA DOMINIAL - NÃO-INCIDÊNCIA DE REFERIDO TRIBUTO ESTADUAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (AI 618947 AgR, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589)

EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SAÍDA FÍSICA DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. PRECEDENTES DA CORTE. AGRAVO IMPROVIDO. I - A jurisprudência da Corte é no sentido de que o mero deslocamento físico de bens entre estabelecimentos, sem que haja transferência efetiva de titularidade, não caracteriza operação de circulação de mercadorias sujeita à incidência do ICMS. II - Recurso protelatório. Aplicação de multa. III - Agravo regimental improvido. (AI 693714 AgR, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783)

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem seguido a orientação do STF e também não vem admitindo a cobrança em questão, tendo, inclusive, editado a Súmula nº 166  consolidando a sua posição sobre o tema:

Súmula 166. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Mais recentemente, o mesmo STJ reiterou tal entendimento ao apreciar o Recurso Especial Repetitivo nº 1125133/SP, o que obriga este Tribunal a decidir todos os casos idênticos da mesma forma do quanto restou decidido no Recurso Especial Repetitivo em referência, nos seguintes termos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. 

(...)

8.  Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art.

543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1125133/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010)

Assim, é possível ao contribuinte pleitear judicialmente, com boas chances de êxito, o direito de não recolher o ICMS nas transferências de mercadorias que realizar entre os estabelecimentos de sua titularidade, havendo, inclusive, possibilidade de recuperar os valores indevidamente recolhidos a tal título nos últimos cinco anos.