Ilegalidade e Inconstitucionalidade do novo Cadastro de Inadimplentes da Fazenda Nacional

No último dia 1º de julho de 2009, entrou em vigor a Portaria nº 462 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que divulga no portal www.pgfn.gov.br, o nome de todas as pessoas físicas ou jurídicas que possuem débitos inscritos em dívida ativa para com a União.
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Essa nova “lista de inadimplentes” é de amplo acesso público, bastando para a consulta dos cadastrados a digitação do nome ou do CNPJ da empresa. Agora, qualquer interessado poderá saber se determinada pessoa jurídica tem dívidas tributárias ou não. Tal medida, sem sombra de dúvidas, trará imensos prejuízos comerciais, uma vez que dificultará o acesso ao crédito disponível e a relação com os fornecedores, que já saberão, de antemão, da existência de débito tributário. Além disso, acarreta inegáveis danos à imagem e à reputação que a empresa goza no mercado.
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Entretanto, essa nova Portaria é inconstitucional e ilegal, pois tem a nítida finalidade de coagir o contribuinte à quitação do débito tributário, expediente vedado pelas Súmulas 70, 323 e 547 do STF. É que ao cobrar seus créditos, deve o Fisco seguir um procedimento rigidamente delineado, que se inicia pelo lançamento, com direito à defesa em processo administrativo, e se encerra com a discussão judicial da dívida através da execução fiscal. Desrespeitar este caminho, como faz a nova Portaria, caracteriza constrangimento indevido e, por isso, violação aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa e da legalidade. A Portaria patrocina, ainda, indevida quebra de sigilo fiscal, ao divulgar impropriamente informações acerca da existência de débitos tributários.
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Assim, a fim de minimizar os prejuízos dessa inscrição, devem os contribuintes apresentar, o quanto antes, o recurso administrativo pertinente, que suspenderá a inscrição até o seu julgamento, e, após, caso necessário, propor ação judicial objetivando a exclusão do novo cadastro e a reparação dos danos daí decorrentes.

Medida Provisória n° 449/2008: vedação à compensação de IRPJ e CSLL estimativa - Parte V

Após algum tempo de ausência, continuamos acompanhando o andamento das questões controvertidas decorrentes da edição da Medida Provisória nº 449/08, que, atualmente, aguarda votação e aprovação no Senado Federal.
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Um dos pontos mais sensíveis, como insistentemente temos referido neste espaço, é aquele que veda a compensação de IRPJ e CSLL calculados com base em estimativa com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (art. 29 da MP 449/08). Em postagem 26/12/1008 (Medida Provisória n° 449/2008: vedação à compensação de IRPJ e CSLL estimativa), apresentamos algumas das razões que fundamentam a inconstitucionalidade dessa nova previsão. Pois recentemente, segundo notícia publicada no periódico Valor Econômico, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região autorizou o contribuinte a compensar todo o estoque de créditos auferidos antes da edição da referida Medida Provisória, sem a limitação imposta por seu art. 29.
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Abaixo, transcrevemos a íntegra da matéria:
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Segunda-feira, 2 de Março de 2009.
Tribunal permite compensação de créditos vetada pela MP 449
Fonte: Valor Econômic
Adriana Aguiar, de São Paulo
Uma holding sediada em Curitiba conseguiu uma liminar que dá a ela o direito de compensar os créditos de Imposto de Renda (IR) e Contribuição Social sobre Lucro Líquido (CSLL) constituídos antes da vigência da Medida Provisória (MP) nº 449, de 4 de dezembro de 2008. A norma restringiu a possibilidade de compensação para as empresas que apuram o tributo pelo lucro real e por estimativa, mas o Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região autorizou a operação ao entender que a norma não pode retroagir em questões tributárias. Essa é a primeira liminar concedida contra o dispositivo da MP nº 449 que se tem conhecimento e deve servir de precedente para diversas empresas na mesma situação, segundo advogados.
Com a alteração feita pelo artigo 29 da medida provisória, as empresas que fazem o pagamento do IR e da CSLL mensalmente, por estimativa, não poderão compensar os créditos mês a mês. A compensação só poderá ser utilizada no ajuste - quando se calcula o que foi pago por estimativa e quanto é realmente devido. Esse ajuste total do ano é calculado no dia 31 de dezembro e só é declarado em junho do ano seguinte, quando ela poderá, então, compensar os créditos. O problema é que, na prática, isso traz grandes prejuízos às empresas, segundo advogados, já que reduz a liquidez desses créditos. Isso porque, a partir de então, elas têm que desembolsar valores mês a mês, mesmo tendo créditos para compensar, e só poderão utilizá-los no ajuste se tiverem recolhido a menor nas estimativas feitas mensalmente.
A decisão do TRF, no entanto, permitiu que a empresa possa usar todo o seu estoque de créditos obtidos antes da Medida Provisória nº 449 para compensar mensalmente esses valores até que eles se esgotem, segundo o advogado da empresa André Mendes Moreira, sócio do escritório Sacha Calmon - Misabel Derzi Consultores e Advogados. O que, de acordo com ele, trará um grande benefício, já que empresa já tinha provisionado cerca de R$ 10 milhões em créditos para fazer a compensação. Já com relação aos créditos obtidos após a vigência da MP nº 449, o advogado acredita que não há como questionar a vedação ao seu uso imediato. Isso porque a norma tem eficácia de lei federal, com o poder de alterar regimes de compensação. No entanto, a medida provisória pode ser alterada antes de sua conversão em lei - o que deve ocorrer até dia 4 de abril, sob pena de perder sua eficácia - dentro do prazo de quatro meses estabelecido pela Constituição Federal.
Além de entender que a medida provisória não pode retroagir em seus efeitos, o desembargador do TRF levou em consideração o argumento da empresa de que, se não houvesse a compensação, ela seria obrigada a desembolsar altas quantias - ainda que tenha créditos disponíveis anteriores à vigência da norma -, o que prejudicaria seu planejamento empresarial e violaria os princípios do direito adquirido e da irretroatividade tributária. Na primeira instância, a holding teve seu pedido negado, mas recorreu ao TRF, que concedeu a liminar. A decisão foi proferida no dia 28 de janeiro e publicada no Diário Oficial do Estado no dia 4 de fevereiro. Ainda cabe recurso.
O entnedimento, segundo o advogado Maurício Pereira Faro, do escritório Barbosa, Müssnich & Aragão Advogados, é o mais acertado e deve ser mantido. "Há diversos precedentes no Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre outras leis que tratam de compensação no sentido de que as alterações tributárias não podem retroagir se forem desfavoráveis aos contribuintes", diz. Entre os casos já julgados pelo STJ está o da irretroatividade das Leis nº 9.032 e 9.129, de 1995, que limitaram com percentuais a compensação de contribuições previdenciárias. Já há diversos julgados da primeira seção do STJ - que reúne ministros da primeira e segunda turmas da corte - no sentido de que essas normas só têm aplicação para os créditos gerados após a vigência das leis, por conta do direito adquirido. Outros casos de compensação de tributos também contam com o mesmo entendimento no STJ.

Projetos de Lei pretendem autorizar a compensação de contribuições previdenciárias com outros tributos administrados pela Receita Federal - Parte II

Na postagem intitulada Projetos de Lei pretendem autorizar a compensação de contribuições previdenciárias com outros tributos administrados pela Receita Federal saudamos a inciativa do legislador nacional em propor projetos de lei que revogar o art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/07, principal responsável pela vedação de tal compensação.
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Os dois projetos de lei que tratam do tema (PLS 492/07 e PLS 699/07), estão de fato tramitando no interior das Casas Legislativas e foram incluídos na pauta de hoje da 3ª Reunião Extraordinária da Comissão de Assuntos Sociais do Senado Federal.
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Em breve esperamos trazer boas notícias acerca dessa Reunião. Continuamos acompanhando.

Medida Provisória n° 449/2008: vedação à compensação de IRPJ e CSLL estimativa - Parte IV

Na data de ontem, 17/03/2009, o site especializado em Direito Tributário FISCOSoft publicou interessante matéria a respeito de tema que tem sido objeto constante de nossa análise, qual seja, a vedação à compensação de IRPJ e CSLL calculados com base em estimativa com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. A notícia esclarece que a Receita Federal do Brasil, por meio de sua 6ª Região Fiscal, confirmou em processos de consulta que a vedação é aplicável tanto para as antecipações calculadas com base na receita bruta mensal, como também para as antecipações calculadas com base em balanços ou balancetes de redução.
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Em razão da importância da questão, transcrevemos a reportagem:
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17/03/2009 - Estimativas do IRPJ e da CSLL não poderão ser compensadas no PER/DCOMP (FISCOSoft)
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Os débitos relativos ao pagamento mensal por estimativa do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, apurados na forma do artigo 2º da Lei nº 9.430/96, não poderão ser objeto de compensação mediante entrega, pelo sujeito passivo, da Declaração de Compensação (PER/DCOMP). É o que passou a prever a referida Lei, após alterações promovidas pela Medida Provisória nº 449/2008, que foi acompanhada pela Instrução Normativa nº 900/2008, que regulamentou a matéria.
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Dentre as polêmicas que têm causado essa nova restrição à compensação, destaca-se aquela relativa ao seu alcance. Ou seja, essa restrição seria específica às antecipações calculadas com base na receita bruta mensal, ou alcançaria, também, as antecipações calculadas com base em balanços ou balancetes de redução. Considerando que a Lei nº 9.430 prevê que a restrição refere-se apenas às estimativas apuradas na forma do seu artigo 2º, o mais acertado seria que essa limitação abrangeria somente as antecipações calculadas com base na receita bruta. Dessa forma, os débitos de antecipações calculadas com base em balanços ou balancetes de redução poderiam ser normalmente compensados no PER/DCOMP.
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Esse não foi, todavia, o posicionamento da Receita Federal, expressado por meio das decisões em processo de consulta nºs 6 e 10, da 6ª Região Fiscal, publicadas em 20.02.2009. Conforme entendimento do Fisco, os débitos relativos a pagamento mensal por estimativa não podem ser objeto de compensação pelo sujeito passivo, inclusive nos casos em que o sujeito passivo reduza o valor da estimativa mensal por meio de balanços ou balancetes mensais de redução. Em vista desse posicionamento da Receita Federal, que deve ser seguido pelas demais regiões fiscais, fica ao contribuinte a esperança que tal restrição não seja mantida por ocasião da conversão em lei da Medida Provisória nº 449, que ainda traz outras restrições à compensação pelos contribuintes.

Medida Provisória n° 449/2008: vedação à compensação de IRPJ e CSLL estimativa - Parte III

Ainda sobre o art. 29 da Medida Provisória n° 449/2008, que veda a compensação de débitos de IRPJ e CSLL apurados com base em estimativa mensal, o site Notícias Fiscais, na data de 07/02/2009, publicou o artigo "Alterações na Compensação Tributária Federal pelo Artigo 29 da MP 449 Têm Forte Rejeição no Congresso Nacional", de autoria de Roberto Rodrigues de Morais.
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Nessa publicação, o autor menciona uma série de Emendas do Congresso Nacional à MP 449/08 tendentes a excluir essa vedação. Interessante que essas emendas foram propostas por diversos partidos políticos, das mais diversas correntes, integrantes ou não da base governista.
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Assim transcrevemos o ponto que interessa do artigo acima referido, sendo que os negritos não constam do original:
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Emendas 183 PPS, 184 PP, 185 PMDB foram uníssonas e têm redação idêntica, conforme abaixo:

“O Art. 29 da MP 449/2008 acrescentou o inciso IX ao § 3º do art. 74 da Lei 9.430/1996, que criou a PROBIÇÃO DE COMPENSAÇÃO DO IRPJ E CSLL decorrentes da apuração mensal por estimativa.

As empresas optantes pelo regime de apuração com base no lucro real sujeitos a apuração mensal do IRPJ e CSLL não poderão mais compensar o IRPJ e a CSLL apurados por estimativa e recolhidos antecipadamente. Essa vedação consta do art. 29 da MP 449/2008, que altera a redação do art. 74, § 3º da Lei 9.430/1996, acrescentado-lhe o inciso IX. A exposição de motivo procura justificar a vedação sob o argumento de que a disposição visa inibir a apresentação de compensações indevidas e agilizar a cobrança de débitos.

Ora, para inibir condutas indevidas, a MP acaba por punir os bons contribuintes e suprimir-lhe direitos, o que não nos parece o caminho correto. Para os maus contribuintes a legislação prevê penalidades e a cobrança do devido há de ser feita nos termos da legislação processual existente.

Assim, o melhor caminho nos parece suprimir essa vedação.”

Emenda 186 PT

“Considerando que o imposto sobre a renda é um imposto anual e o montante devido é apenas conhecido ao final do ano-calendário, torna-se incoerente que as antecipações mensais efetuadas com base na apuração por estimativa não possam ser compensadas no decorrer do ano-calendário.

Tendo em vista o seu caráter anual, o imposto devido ao final de cada mês resultará no imposto de renda devido ao final do ano deve considerar o resultado acumulado ao final de cada mês. As antecipações mensais com base na estimativa (receita bruta) representam método de apuração e recolhimento e não refletem a base de cálculo do imposto de renda na opção do contribuinte pela apuração com base no lucro real.

Portanto, o recolhimento mensal com base na estimativa (lucro real) não pode ser considerado definitivo durante o ano-calendário.”

Emenda 187 PR

“A presente proposta de emenda tem como objetivo corrigir duas distorções que foram causadas pela Medida Provisória nº. 449, em grave prejuízo à segurança jurídica e aos direitos dos contribuintes em compensar seus créditos fiscais.

Em primeiro lugar, verifica-se que o artigo 29 da MP 449/08 inclui um novo inciso IX ao § 3º do artigo 74 da Lei nº. 9.430/1996, com o objetivo de vedar o uso de créditos fiscais para fins de compensação quanto ao pagamento mensal por estimativa do IRPJ e da CSLL.

Contudo, não existem elementos legais para justificar essa restrição ao aproveitamento dos créditos fiscais registrados pelos contribuintes, cuja utilização para abatimento de tributos devidos era garantida pela própria legislação.

Isso posto, e em atenção ao princípio da segurança jurídica, bem como para evitar o acúmulo de créditos fiscais que essa medida poderá trazer para determinados contribuintes, bem como evitar mais uma medida de aumento da carga fiscal, proponho a exclusão da referida restrição quando de sua conversão em Lei.”

Emenda 188 PMDB

“Proponho a presente emenda por entender que a referida exigência é descabida e frontalmente prejudicial ao contribuinte.”
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Como se vê, há grandes chances de que a MP 449/08 não seja aprovada quanto a este ponto.

Medida Provisória n° 449/2008: vedação à compensação de IRPJ e CSLL estimativa - Parte II

No dia 26/12/2008, dando continuidade aos nossos cometários a respeito da Medida Provisória n° 449/2008, publicamos a postagem "Medida Provisória n° 449/2008: vedação à compensação de IRPJ e CSLL estimativa", onde defendemos a inconstitucionalidade do art. 29 da MP 449/08 no ponto em que proíbe a compensação dos débitos de IRPJ e CSLL apurados com base em estimativa.
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Em razão da importância do tema, que afeta grande parcela dos contribuintes, prejudicando sobremaneira a sua atividade, tal postagem teve um grande número de acessos e foi objeto de uma série de comentários e considerações por parte de nossos leitores.
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A fim de fomentar ainda mais a discussão, passamos a estabelecer algumas conclusões decorrentes dos debates realizados no âmbito daquela postagem:
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1. A Medida Provisória n° 449/08 veda a compensação dos débitos de IRPJ e CSLL-estimativa com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Ou seja, os débitos que venham a ser apurados mensalmente a título de IRPJ e CSLL-estimativa não poderão mais ser objeto de compensação. Nesse ponto esclarecedores são os comentários dos leitores Claudiomiro Filippi Chiela, Adriano e Gilsom;
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2. A Instrução Normativa n° 900 da Secretaria da Receita Federal do Brasil, que disciplina a restituição e a compensação de quantias recolhidas a título de tributo administrado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, bem como a restituição e a compensação de outras receitas da União, corroborou a MP 449/08 e mantém a vedação nela prevista, conforme seu art. 34, § 3°, inciso IX;
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3. O art. 98, §§ 2° e 3, da Instrução Normativa n° 900 da Secretaria da Receita Federal do Brasil não autoriza a compensação dos débitos de estimativa de IRPJ e CSLL, pois a utilização dos formulários somente se justifica nos casos em que a compensação do crédito para com a Fazenda Nacional não puder ser requerida ou declarada eletronicamente à RFB mediante a utilização do programa PER/DCOMP. No caso não se trata de impossibilidade ou falha na utilização do PER/DCOMP, mas sim de vedação "legal" e infralegal à compensação;
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4. Segundo a postagem do leitor Adriano, a vedação a tal compensação se deu "porque muitas empresas, mesmo operando no vermelho, estavam calculando e compensando o IR/CS com base no faturamento. Essa estratégia permitia a essas empresas compensarem o excesso de pagamento (compensação) do IR/CS no ano seguinte com correção pela taxa SELIC. Ou seja, estava ocorrendo uma transformação de créditos escriturais (IPI, PIS e COFINS) em créditos de pagamento a maior de IR/CS passiveis de correção. Um bom planejamento tributário". No entanto, todos concordam que o Governo criou situação injustificável e extremamente prejudicial às empresas preponderantemente exportadoras, que acumulam créditos e têm dificuldades de escoá-los, tendo em vista a pouca atividade que desenvolvem no mercado interno;
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5. Até o presente momento o PER/DCOMP não foi atualizado, razão pela qual ainda é possível a compensação de IRPJ/CSLL-estimativa. Todavia, é importante alertar que as compensações de débitos de IRPJ/CSLL-estimativa realizadas após a MP 449/08, mesmo que ainda permitidas pelo PER/DCOMP, serão consideradas como não-declaradas pela SRFB, constituindo confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente a exigência dos débitos indevidamente compensados (art. 74, §§ 6° e 15, da Lei 9.430/96)..
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Em razão da instigância do tema, aguardamos a apreciação e a colaboração de nossos leitores e pesquisadores a respeito de tais conclusões.

Projetos de Lei pretendem autorizar a compensação de contribuições previdenciárias com outros tributos administrados pela Receita Federal

Há alguns dias publicamos a postagem intitulada "Instrução Normativa n° 900: mantida a vedação de compensação de contribuições previdenciárias com outros tributos administrados pela Receita Federal", em que defendemos a impossibilidade da utilização de tal Instrução Normativa para legitimar a compensação de débitos de contribuições previdenciárias com créditos de outros tributos administrados pela SRFB.
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A principal justificativa para tal entendimento está no fato de que tal possibilidade demandaria a edição de lei em sentido formal autorizando essa compensação, o que no caso inexiste. Aliás, há expressa vedação a tal compensação no art. 26, parágrafo único, da Lei n° 11.457/07, que não estende a sistemática de compensação prevista no art. 74 da Lei n^o 9.430, de 27 de dezembro de 1996 às contribuições previdenciárias.
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Entretanto, no último dia 09/02/2009, a Agência Senado divulgou a notícia "Projeto que permite compensação de débitos previdenciários com outros tributos federais será votado na CAE", que enche de esperanças os contribuintes. Segundo essa notícia, tramitam no Senado dois projetos de lei (PLS 492/07 e PLS 699/07), que revogam o art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/07, o que possibilitaria a tão sonhada compensação.
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A justificativa do Senador Renato Casagrande, autor do PLS 699/07, está centrada, principalmente, nas empresas exportadoras, que acumulam créditos e estão quase sempre impossibilitadas de utilizá-los. Essas são as palavras do Senador:
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"A vedação cria obstáculo à extinção de créditos tributários, especialmente das empresas exportadoras, qua acumulam créditos relativos a impostos e contribuições, mas não podem utilizá-los para pagar seus débitos perante o INSS. Com isso, perdem os contribuintes, bem como o próprio órgão previdenciário, principal interessado na extinção de seus créditos."
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No mesmo sentido é a justificativa do Senador Flexa Ribeiro, autor do PLS 492/07:
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"A proposição é especialmente importante para as empresas exportadoras, cujos créditos de PIS/COFINS somente podem ser usados, por meio do mecanismo da compensação, para pagamento de IR e CSLL. A queda da lucratividade das empresas exportadoras, em razão da valorização cambial, faz com que elas estejam acumulando cada vez mais créditos, se descapitalizando num momento de crise. É fundamental que as empresas possam utilizar seus créditos para pagamento de contribuições previdenciárias." (negrito consta do original)
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Agora, espera-se a rápida tramitação de tais projetos, a fim de que se permita a compensação que há muito é esperada pelo empresariado nacional.

Súmula Vinculante n° 8 do STF e multas por descumprimento de obrigação acessória

O Supremo Tribunal Federal, como já é de conhecimento geral, decidiu pela inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que alargaram para 10 anos o prazo para que a Administração Pública lance e execute as contribuições previdenciárias. Tal decisão motivou a edição da Súmula Vinculante nº 8, que assim prescreve: “São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. Logo, o prazo para lançamento e execução das contribuições previdenciárias é de 5 anos, conforme estabelecido pelo Código Tributário Nacional.
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A Secretaria da Receita Federal do Brasil vem cumprindo a decisão do STF e tem determinando administrativamente a baixa das autuações realizadas com base no art. 45 da Lei n° 8.212/91, inclusive dos débitos que já estão inscritos em dívida ativa.
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Apesar disso, uma questão vem chamando a atenção: a posição da Fazenda Nacional no sentido de que a Súmula Vinculante n° 8 do STF aplica-se apenas à obrigação principal, não se estendendo às multas decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias, cujo prazo para lançamento permaneceria sendo 10 anos.
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Tal posição não se sustenta. As obrigações acessórias ou deveres instrumentais são instituídas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos e tem por objetivo tornar possível a realização da obrigação principal, propiciando ao ente tributante a verificação do adequado cumprimento da obrigação tributária. Esta é a previsão do art. 113, § 2°, do Código Tributário Nacional:
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Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.
(...)
§ 2°. A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.
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Como se vê, as obrigações acessórias não têm outro escopo que não o de amparar uma obrigação principal que, em matéria tributária, é o pagamento do tributo. Nesse sentido, a fiscalização por parte das autoridades administrativas do cumprimento de obrigações acessórias (p. ex., exibição de livros fiscais, apresentação de declarações - GFIP...) só se justifica se proporcionar à autoridade fiscal os meios necessários à fiscalização de recolhimentos a cargo do contribuinte e ao lançamento de eventuais valores devidos.
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Veja-se, qual a razão lógica, por exemplo, de se verificar livros fiscais relativos a período em que as contribuições previdenciárias não poderão ser lançadas, pois abrangidas pela decadência (Súmula Vinculante n° 8 do STF)? A toda evidência, não há resposta plausível para tal questão, na medida em que não está o contribuinte obrigado a manter e apresentar documentos relativamente a períodos acerca dos quais não há mais crédito tributário a ser constituído. Logo, o descumprimento de tais obrigações jamais poderá ensejar a aplicação de multa.
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Além disso, a obrigação acessória não cumprida convola-se em obrigação principal, nos termos do art. 113, § 3°, do Código Tributário Nacional, autorizando o Fisco a inscrever a multa e cobrá-la por meio de execução fiscal. Ora, se o principal, no caso as contribuições previdenciárias, tem prazo decadencial de cinco anos, não há motivo para se estabelecer o prazo da obrigação acessória em dez anos. Sem sombra de dúvidas, aplicável é a máxima de que "o acessório segue o principal".
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Dessa maneira, não se legitimam as multas aplicadas pelo descumprimento da obrigação acessória em período superior a cinco anos.

PIS - Não-incidência sobre a receita das empresas que não possuem empregados

Uma tese bem interessante, que pode causar sensível economia tributária, mas pouco comentada, é aquela que defende a não-incidência do PIS sobre a receita/faturamento das empresas que não possuem empregados. Tal tese pode ser utilizada por pequenas empresas que não optaram ou que estão impedidas de optar pelo Simples Nacional, especialmente aquelas tributadas com base no lucro presumido (ex. pequenas sociedades de profissionais habilitados como escritórios de advocacia, imobiliárias...).
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Com efeito, a contribuição para o PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL – PIS foi instituída pela Lei Complementar n.º 7, de 7 de setembro de 1970, com a finalidade de promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas, conforme seu art. 1º.
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Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 e por expressa disposição do seu art. 239, passou a financiar o programa do seguro-desemprego e o abono aos empregados que percebessem até 2 salários mínimos na remuneração mensal.
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A cobrança do PIS, portanto, fundamenta-se na presença ou não de empregados. Se a empresa não possui empregados, não está obrigada ao pagamento deste tributo.
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Assim vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça, na forma do seguinte precedente:
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TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. AUSÊNCIA DE EMPREGADOS. FATO GERADOR.

1. A contribuição para o PIS tem como fato gerador a admissão de empregados pela empresa. Inexistindo, ocasionalmente, empregados, não é devida a exação em debate.

2. Recurso especial provido. (REsp 493001/RS, STJ, Segunda Turma, Relator Min. João Otávio de Noronha, julgado em 23/05/2006, publicado em 14/08/2006)
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Logo, as empresas que não possuem empregados, podem, por meio de ação judicial, obter o reconhecimento do direito de não recolher o PIS, enquanto perdurar essa situação, bem como de repetir/compensar os valores indevidamente recolhidos a este título.

Instrução Normativa n° 900: mantida a vedação de compensação de contribuições previdenciárias com outros tributos administrados pela Receita Federal

No último dia 31/12/2008, foi publicada a Instrução Normativa n° 900 da Secretaria da Receita Federal do Brasil, que disciplina a restituição e a compnesação de quantias recolhidas a título de tributo administrado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, bem como a restituição e a compensação de outras receitas da União.
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A publicação de tal ato estava cercada de grande expectativa, na medida em que iria regulamentar os procedimentos de compensação após a criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB), que englobou as funções da antiga Secretaria da Receita Federal e da Receita Previdenciária. Muitos esperavam que tal instrução trouxesse autorização expressa para que pudesse o contribuinte, através de declaração própria, compensar débitos de contribuição previdenciária com créditos de outros tributos administrados pela SRFB.
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Até então, os débitos de contribuições previdenciárias poderiam ser compensados com outros tributos administrados pela SRFB somente após prévio pedido de restituição ou ressarcimento dos créditos pelo contribuinte. Realizado tal pedido, antes de restituir ou ressarcir a quantia, a SRFB verificava a existência de débitos de contribuições previdenciárias e realizava a compensação, conforme art. 7°, do Decreto-lei n° 2.287/86, com a redação que lhe foi atribuída pela Lei 11.196/05. Esse procedimento foi denominado de "compensação de ofício", uma vez que realizada diretamente pela Administração. Não havia a possibilidade de o contribuinte efetuar tal compensação por vontade própria.
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Salvo melhor juízo, a IN n° 900/08, como não poderia ser diferente, manteve a vedação e os procedimentos anteriores. O seu art. 34 é claro ao excluir da compensação realizada mediante declaração de compensação do contribuinte as contribuições previdenciárias:
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Art. 34. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive o reconhecido por decisão judicial transitada em julgado, relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utlizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela RFB, ressalvadas as contribuições previdenciárias, cujo procedimento está previsto nos arts. 44 a 48, e as contribuições recolhidas pas outras entidades ou fundos.
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Em que pese opiniões em sentido contrário, entendemos que a parte final do dispositivo acima citado é claro a excluir daquela sistemática as contribuições previdenciárias, que seguem regra própria de compensação, disposta nos arts. 44 a 48 da mesma instrução normativa. Ademais, tal possibilidade demandaria a edição de lei em sentido formal autorizando essa compensação, o que no caso inexiste. Aliás, há expressa vedação a tal compensação no art. 26, parágrafo único, da Lei n° 11.457/07. Portanto, interpretar a IN n° 900/08 em sentido diverso do que aqui exposto importaria violar os princípios da legalidade e da hierarquia das leis.
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Não desconhecemos a situação atual de diversos contribuintes que titulam vultoso débito de contribuições previdenciárias e elevado crédito de outros tributos que não podem ser utilizados para amortizar tal dívida via compensação, especialmente os exportadores. Aliás, defendemos ferranhamente a necessidade de legislação que propicie a compensação de contribuições previdenciárias com créditos, por exemplo, de PIS, COFINS, IRPJ, CSLL etc. No entanto, sem maior segurança não podemos afirmar que a IN n° 900/08 assim autoriza, sob pena de gerar novo passivo tributário.
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Assim, até que seja editada lei autorizando a compensação de contribuições previdenciárias com créditos de outros tributos administrados pela SRFB ou que a própria SRFB manifeste-se por essa possibilidade, não aconselhamos que os contribuintes realizem tais compensação.

Transferência de saldo credor: inconstitucionalidade e ilegalidade do cronograma de utilização dos créditos

Muitos contribuintes no Estado do Rio Grande do Sul que adquiriram saldo credor acumulado de ICMS de outros contribuites sediados no Estado têm sido surpreendidos com a fixação de cronograma para utilização dos créditos adquiridos por parte da Fazenda Estadual, ou seja, a administração estabelece uma data a partir da qual o crédito poderá ser aproveitado. Ocorre que, muitas das vezes, a Fazenda estabele um prazo superior há um ano da data da autorização de transferência para que o saldo possa ser utilizado pelo adquirente. Exemplo: a Secretaria da Fazenda autoriza a transferência do saldo credor em 01/2009, mas autoriza o seu aproveitamento pelo adquirente apenas em 03/2010.
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Tal prática tem por fundamento a nota 06 do número 2 da alínea "d" do parágrafo 2° do art. 37 do Regulamento do ICMS (Decreto n° 37.699/97), que tem a seguinte redação:
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NOTA 06 - A Receita Estadual, com base no valor mensal que será autorizado para a utilização pela totalidade dos recebedores dos créditos transferidos nos termos do art. 58 informará ao contribuinte no documento de Autorização de Transferência de Saldo Credor o cronograma de utilização dos créditos recebidos por transferência, no qual constarão os períodos de apuração e os respectivos valores que poderão ser utilizados, para que redução do imposto devido em cada período, devendo ser obedecido, cumulativamente, pelo contribuinte, o disposto nas demais notas deste número quanto aos valores máximos de utilização desses créditos naquele período.
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Essa disposição regulamentar tem gerado uma série de prejuízos aos contribuintes: os que adquirem o saldo credor acumulado ficam impedidos de aproveitá-lo imediatamente, sendo que provavelmente já despenderam valores na sua aquisição; aos que transferem o crédito, a impossibilidade de fazerem novas transferências, pois ninguém, em sã consciência, adquirirá crédito que somente poderá ser utilizado um ano depois, tanto mais na atual crise financeira de liquidez.
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Contudo, tal cronograma é inconstitucional e ilegal, razão pela qual pode ser questionado judicialmente. Primeiramente, porque a Constituição Federal assegura o aproveitamento integral dos créditos de ICMS, sendo que a fixação de cronograma equivale a vedar o aproveitamento, pois, como referido, nenhuma empresa adquiriá saldo que não pode ser utilizado de imediato. Segundo, porque inexiste previsão legal autorizando o cronograma. Muito antes pelo contrário. A transferência é garantida pelos arts. 22 da Lei Estadual n° 8.820/89 e 3°, inciso II, e 25, § 1°, incisos I e II, ambaos da Lei Complementar n° 87/96. Logo, a previsão regulamentar afronta o princípio da legalidade e da hierarquia das leis, na medida em que apenas a lei emanada pelo Poder Legislattivo pode inovar a ordem jurídica instituindo nova obrigação, situação com a qual não se confunde o Decreto assinado pelo Governador do Estado.
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Portanto, os contribuintes que têm enfretado tal problema podem, por meio de ação judicial com pedido de liminar, postular o afastamento do cronograma de aproveitamento do saldo credor acumulado recebido em transferência.