STF confirma que o prazo para constituir e cobrar contribuições previdenciárias é de 5 anos

Na semana passada publicamos alguns comentários a respeito da decisão da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça que julgou inconstitucional o art. 45, incisos I e II, da Lei 8.212/91. Este dispositivo estendeu para 10 anos o prazo decadencial para o INSS apurar e constituir seus créditos. Entretanto, apenas Lei Complementar pode dispor sobre prescrição e decadência em matéria tributária, conforme art. 146, inciso III, b, da Constituição Federal, aí residindo a inconstitucionalidade apontada pelo STJ.

Pois o site do Supremo Tribunal Federal veiculou no dia 27/08/2007 notícia informando que o Ministro Marco Aurélio negou seguimento ao Recurso Extraordinário n.º 552710 da União, que pretendia a aplicação do prazo de 10 anos, ao argumento de que os arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91 estão em desarmonia com o que preceitua a Constituição Federal.

Para acessar a íntegra da decisão do Ministro Marco Aurélio, clique aqui.

CPMF: prorrogação e destinação da sua arrecadação

Tramita no Congresso Nacional projeto de emenda constitucional que prorroga a cobrança da CPMF. Tal contribuição há muito deixou de ser provisória e há mais de dez anos vem gerando intermináveis debates. Inicialmente, as controvérsias centraram-se na constitucionalidade de sua instituição e cobrança, todas afastadas pelo Supremo Tribunal Federal. Hoje em dia, o principal ponto de discordância é que o produto de sua arrecadação não está sendo destinado para o financiamento da saúde pública, como determinado pela Constituição Federal, mas sim para o caixa geral da União.

Fato é que o Governo Federal tornou-se dependente de sua arrecadação, que no ano passado chegou a R$ 32 bilhões. Neste ano, espera-se que alcance R$ 35 bilhões e, para 2008, a Lei de Diretrizes Orçamentárias já conta com o R$ 39 bilhões previstos. Estes dados deixam claro que são mínimas as possibilidades de o projeto de emenda constitucional não ser aprovado.

De outra parte, como já referido, provavelmente todas as inconstitucionalidades que venham a ser alegadas contra esta emenda serão rejeitadas, na medida em que o STF já tem farta jurisprudência em favor da CPMF. Inclusive, já se afirma que a CPMF renovada não precisará respeitar o prinípio da anterioridade e da noventena para que passe a viger e ser exigida, como já decidiu o STF em oportunidades anteriores.

Em razão disso, a prorrogação, que ao meu ver é inevitável, não deve ser a maior preocupação do contribuinte, mas sim a efetiva destinação do produto da arrecadação para a finalidade a que se destina, no caso, a saúde.

A Constituição Federal é taxativa ao denominar em seu art. 145, incisos I, II e III, que as espécies tributárias são impostos, taxas e contribuições de melhoria. Os impostos são tributos desvinculados de qualquer atividade estatal, isto é, a sua hipótese material de incidência não prevê nenhum comportamento específico do Estado (entendido em sentido lato) em favor do contribuinte que o paga. Já as taxas e as contribuições de melhoria são tributos vinculados a uma atividade estatal, uma vez que a sua hipótese material de incidência prescreve um comportamento específico do estado em favor do contribuinte que arca com seu ônus. No caso das taxas este comportamento se manifesta no exercício do poder de polícia ou na utilização, efetiva ou potencial, de um serviço público específico e divisível. Já nas contribuições de melhoria o comportamento estatal necessariamente é a realização de uma obra pública que importe valorização dos bens do particular.

As contribuições especiais (gênero do qual são espécies as contribuições sociais, as contribuições de interesse das categorias profissionais e econômicas, as contribuições de intervenção no domínio econômico e as contribuições de iluminação pública) e os empréstimos compulsórios não são arrolados pelo art. 145 e incisos da Constituição Federal como espécies de tributos, o que gerou uma série de controvérsias sobre a sua natureza tributária ou não. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 138.284-8/CE, DJ de 28/08/92, entendeu que estas exações são tributos, superando-se aí está celeuma.

Definida a natureza tributária das contribuições especiais e dos empréstimos compulsórios, a questão passou a ser outra: tais tributos eram espécies autônomas ou enquadravam-se nos conceitos de impostos, taxas e contribuições de melhoria?

Para boa parte da doutrina, as contribuições especiais, como a CPMF, e os empréstimos compulsórios não são autônomos. Analisando a materialidade da incidência destes tributos, Sacha Calmon Navarro Coelho conclui que as primeiras seriam impostos com destinação específica, uma vez que todas as contribuições especiais instituídas até hoje seriam tributos desvinculados de uma atividade estatal, diferenciando-se dos demais impostos apenas pelo fato de terem a sua arrecadação constitucionalmente destinada para um fim específico, no caso da CPMF a saúde. Os segundos seriam impostos restituíveis, na medida em que também são desvinculados de uma atividade estatal, mas tem um dado essencial diferenciador que é a previsão constitucional de restituição do valor pago após certo tempo.

Outra parte da doutrina, a mais moderna, vem entendendo que as contribuições especiais e os empréstimos compulsórios são espécies tributárias diferentes das três espécies clássicas previstas no art. 145 da Constituição Federal. Nessa visão, a previsão constitucional da destinação da arrecadação e da restituição seriam dados suficientes para determinar esta diferenciação.

Entretanto, em que pese tais controvérsias e a posição que cada um adote sobre este tema, cumpre-nos fazer um questionamento: a previsão constitucional de que as contribuições especiais tenham a sua arrecadação destinada para determinado fim é suficiente para que o administrador assim proceda? A princípio, a resposta parece ser negativa, já que é de sabença pública que o produto desta arrecadação está sendo direcionado para o caixa geral da União, a fim de custear suas despesas gerais e não o fim a que foram instituídas. O exemplo da CPMF é contudente - com uma arrecadação anual de mais R$ 30 bilhões não estaríamos usufruindo de um melhor sistema de saúde? Com esta importância, o problema nacional da saúde pública até poderia não estar equalizado, mas certamente estaria longe do caos hoje instaurado.

Nesse sentido, mostrando-se que as disposições constitucionais que destinam o produto da arrecadação das contribuições especiais para determinados fins não são suficientes para que o administrador assim proceda e que o Poder Judiciário faz vistas grossas para o problema, devem ser estudadas novas alternativas pelos teóricos do Direito e, principalmente, pelo legislador para que seja o administrador compelido a proceder como manda a Constituição Federal.

A conclusão, portanto, é uma só: a Constituição Federal nas mãos de maus administradores não passa de palavras ao vento!

Declarado inconstitucional o prazo de 10 anos para o INSS constituir e cobrar seus créditos

Finalmente, após muitos anos de batalha, parece que uma das inconstitucionalidades que há mais tempo se perpetua no sistema jurídico nacional começa a ser banida. É que a Corte Especial do STJ encerrou no último dia 15/08/2007 o julgamento do incidente de inconstitucionalidade suscitado no Recurso Especial n.º 616348/MG, que tinha por objetivo a declaração de inconsticionalidade do art. 45, incisos I e II, da Lei 8.212/91.

Este dispositivo estendeu para 10 anos o prazo decadencial para o INSS apurar e constituir seus créditos. Anteriormente a esta legislação, a questão era regulada pelo art. 173 do Código Tributário Nacional, que fixava este prazo em cinco anos. A constituição do crédito tributário se dá pelo ato do lançamento, que individualiza o objeto da obrigação tributária (valor a ser pago a título de tributo), bem como seus sujeitos ativo (credor) e passivo (devedor). Somente a partir do lançamento, seja ele de ofício, por homologação ou por declaração, é que a obrigação tributária passa a ser exigível. A contar da vigência da Lei 8.212/91, ocorrida em 25/07/1991, o INSS passou a gozar do dobro do prazo para efetuar o lançamento das contribuições por ele até então administradas.

Ocorre que o art. 146, inciso III, alíena b, da Constituição Federal determina que cabe à Lei Complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre prescrição e decadência.

Ora, se o prazo de 10 anos fixado pela Lei n.º 8.212/91 é decadencial, jamais poderia ela ter feito tal previsão, na medida em que é uma lei ordinária. Trata-se de uma assombrosa ofensa ao princípio da hierarquia das leis, muito bem explicado na clássica pirâmide de Kelsen.

Além desta inconstitucionalidade, pode-se apontar também uma grave ilegalidade, que é a própria violação do art. 173 do Código Tributário Nacional. Consabido é que o CTN, apesar de ser em sua origem lei ordinária, foi recepcionado pela Constituição Federal como se lei complementar fosse. Nesse sentido, o CTN apresenta as normas gerais em matéria tributária, dispondo também sobre a decadência. Como as contribuições destinadas ao INSS são tributos, conforme há muito decidido pelo STF no Recurso Extraordinário n.º 138284, da relatoria do então Ministro Carlos Velloso, estão submetidas a todas as previsões do CTN. Logo, jamais poderia a Lei 8.212/91 ter tratado de matéria idêntica à prevista no CTN.

O Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, os Tribunais Regionais Federais e o próprio Superior Tribunal de Justiça têm entendimento majoritário de que o prazo para a constituição dos créditos tributários do INSS é de cinco anos, deixando de aplicar, portanto, o art. 45, incisos I e II, da Lei 8.212/91. Ainda assim, a decisão favorável ao contribuinte no REsp 616348/MG já é um importante passo rumo à eliminação desta disposição da legislação federal.

Como desta decisão ainda cabe recurso ao Supremo Tribunal Federal, espera-se que este Tribunal mantenha tal entendimento, a fim de impedir que a Administração Pública continue lançando e cobrando tributos abrangidos pelo prazo decadencial.

Comentários às modificações no Supersimples patrocinadas pela Lei Complementar n.º 127/07

No último dia 15/08/2007 foi publicada no Diário Oficial da União a Lei Complementar n.º 127/07, que introduziu uma série de modificações na Lei Complementar n.º 123/06, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. Esta lei veio para obviar alguns dos problemas constatados após os primeiros estudos sobre a nova sistemática simplificada de recolhimento de tributos, bem como para corrigir eventuais erros de redação.

Segundo estudo efetuado pelo Sebrae, estima-se que mais de 90 setores da economia serão beneficiados com essas mudanças, pois a sua carga tributária diminuirá em relação à previsão original da Lei Complementar n.º 123/06, o que representa cerca de 550 mil empresas, como salões de beleza, hotéis e gráficas.

Os principais pontos modificados pela nova Lei estão na possibilidade da maioria dos prestadores de serviços calcular e recolher a contribuição destinada ao INSS e incidente sobre a folha de salários conjuntamente com os demais tributos abrangidos pelo Supersimples, a instituição de um novo sistema de crédito e a extensão do parcelamento para os débitos tributário decorrentes de fatos geradores ocorridos até 31 de maio de 2007.

Sobre esta inovação legislativa, efetuamos um pequeno estudo traçando um quadro comparativo entre como era o sistema e como ficou depois da publicação da Lei Complementar n.º 127/07. Para aqueles que tiverem interesse no tema, podem acessar o link a seguir e tirar suas impressões sobre nossas conclusões: Breves comentários sobre a Lei Complementar n.º 127/07

Aprovadas modificações na Lei do Supersimples

Conforme notícia veiculada ontem no fim do dia pela Agência Senado, foram aprovadas as alterações na Lei Complementar n.º 123/06, que trazem alguns benefícios para as microempresas e empresas de pequeno porte, conforme demonstrado abaixo:

"O Senado aprovou nesta terça-feira (7), por 56 votos a favor e nenhum contra, Projeto deLei Complementar da Câmara (PLC 43/07) que altera dispositivos do chamado Supersimples (Lei Complementar 123/06), regime especial de arrecadação de tributos das micro e pequenas empresas.

O texto define que todas as empresas integrantes do antigo Simples Federal, extinto no dia 1º de julho passado, possam migrar para o novo Supersimples. A aprovação deve beneficiar 1,5 milhãode empresas. O projeto será encaminhado à sanção do presidente da República.

Entre outras coisas, o projeto estende do último dia 31 para o próximo dia 15 o prazo para que as empresas que estão com tributos atrasados iniciem o pagamento de seus débitos e, assim, fiquem aptas a aderir ao novo Supersimples.

A proposta, já aprovada na Câmara dos Deputados,autoriza pequenas e médias empresas ligadas aos setores de fabricação e distribuição de sorvetes, cosméticos e fogos de artifício a aderir ao Supersimples. Esses setores tinham ficado de fora quando foi aprovada a lei do Supersimples, em julho do ano passado.

O projeto também beneficia outros setores, como o dehotelaria e pequenas pousadas, que, com a entrada em vigor da nova legislação, passaram a uma outra tabela de tributação. Essa alteração, em alguns casos, aumentou substancialmente o valor de vários impostos pagos atualmente, segundo o senador Adelmir Santana (DEM-DF), relator da matéria.

SegundoAdelmir Santana, várias dessas empresas já estavam sendo inclusive beneficiadas pelo Simples Federal (Lei 9.317/96) - substituído pelo Supersimples - , mas, caso não consigam se incorporar à nova legislação no prazo, poderão ter a carga tributária significativamente aumentada, inviabilizando seus negócios.

A votação da matéria nesta terça (7) só foi possível graças a um acordo de líderes para a desobstrução da pauta do Senado, que estava trancada por duas medidas provisórias (MPs) e três projetos de conversão (PLVs).

O compromisso do governo de vetar dois dispositivos permitiu a aprovação do PLC 43/07 nesta terça-feira (7). Um deles atende os secretários estaduais de Fazenda, que se opuseram à proibição da cobrança antecipada do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). O outro veto impedirá que o setor de transporte de cargas ou de passageiros, intermunicipal ou interestadual, seja incluído no Supersimples, pelo menos por enquanto.

Segundo Santana, a inclusão de novos setores será estudada pela Subcomissão Temporária de Reforma Tributária, a que apresentará novo projeto. Assim, a subcomissão deve examinar também uma emenda do senador Eduardo Azeredo (PSDB-MG), rejeitada para evitar que o projeto retornasse à Câmara. Azeredo queria incluir várias categorias no Supersimples, como profissionais de saúde, clínicas e farmácias. Durante a votação nesta terça, a senadora Lúcia Vânia (PSDB-GO) reapresentou a emenda de Eduardo Azeredo, a qual foi rejeitada pelo plenário.

Outra questão tocada pelo projeto é a renegociação de débitos tributários. Segundo o senador Adelmir Santana, as empresas precisam "zerar" suas dívidas para ter direito a optar pelo Supersimples. Só que a Lei Geral incluía apenas os débitos até janeiro de 2006. A propostaagora amplia o prazo para até 31 de maio deste ano. Essas dívidas poderão ser renegociadas em até 120 meses.

No encaminhamento da votação, todos os partidos apoiaram o projeto. Enalteceram a proposta os senadores Marconi Perillo (PSDB-GO), Lúcia Vânia (PSDB-GO), Arthur Virgílio (PSDB-AM), Marcelo Crivella (PRB-RJ), José Agripino (DEM-RN), Antônio Carlos Valadares (PSB-SE), Edison Lobão (DEM-MA), Magno Malta (PR-ES), Renato Casagrande (PSB-ES), Francisco Dornelles (PP-RJ), Flexa Ribeiro (PSDB-PA) e Delcídio Amaral (PT-MS). Todos observaram que essas empresas oferecem a maior parte dos empregos no Brasil.

Acompanharam a votação das galerias do Plenário microempresários de vários estados, principalmente da cidade de Santo Antônio do Monte (MG), pólo de produção de fogos de artifício."

Simples Nacional: Registro e Controle das Operações

A Newsletter Boletim IOB de hoje, dia 06/08/2007, traz importante matéria sobre quais os livros deverão ser adotados pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte na nova sistemática do Simples Nacional. Em razão da relevância das informações prestadas, transcrevemos o texo abaixo:

"As MEs e as EPPs optantes pelo Simples Nacional devem adotar para os registros e os controles das operações e das prestações por elas realizadas:

a) Livro Caixa, no qual deverá estar escriturada toda a sua movimentação financeira e bancária;

b) Livro Registro de Inventário, no qual devem constar registrados os estoques existentes no término de cada ano-calendário, quando contribuinte do ICMS;

c) Livro Registro de Entradas, modelo 1 ou 1-A, destinado à escrituração dos documentos fiscais relativos às entradas de mercadorias ou bens e às aquisições de serviços de transporte e de comunicação efetuadas, a qualquer título, pelo estabelecimento do contribuinte do ICMS;

d) Livro Registro dos Serviços Prestados, destinado ao registro dos documentos fiscais relativos aos serviços prestados sujeitos ao ISS, quando contribuinte do ISS;

e) Livro Registro de Serviços Tomados, destinado ao registro dos documentosfiscais relativos aos serviços tomados, sujeitos ao ISS;

f) Livro de Registro de Entrada e Saída de Selo de Controle, caso exigível pela legislação do IPI;

g) Livro Registro de Impressão de Documentos Fiscais, a ser utilizado pelo estabelecimento gráfico para registro dos impressos que confeccionar para terceiros ou para uso próprio;h) Livros específicos, a serem utilizados pelos contribuintes que comercializem combustíveis;i) Livro Registro de Veículos, a ser utilizado por todas as pessoas que interfiram habitualmente no processo de intermediação de veículos, inclusive como simples depositários ou expositores.Os livros mencionados nas letras “a” a “f” podem ser dispensados, no todo ou em parte, pelo ente tributante da circunscrição fiscal do estabelecimento do contribuinte, respeitados os limites de suas respectivas competências."

Supersimples cada vez mais complexo

O que era para ser simples está cada vez mais complexo. A publicação da Lei Complementar n.º 123/06 instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte e teve como principal característica a centralização na pessoa política da União do recolhimento de determinados tributos federais, estaduais e municipais. Esta inovação legislativa foi apregoada como a solução para um sistema tributário inchado, que massacra o contribuinte com uma carga tributária que alcança cerca de 50% do seu faturamento anual e com uma série infindável de obrigações acessórias (apresentação de declarações, preenchimento de guias, escrituração de livros, formulários virtuais, etc.).

Entretanto, para aqueles que desde o início começaram a estudar e operar com esse novo sistema, sejam eles empresários, contabilistas ou advogados, a prática tem demonstrado que o "Supersimples" tem de simples só o nome.

O primeiro contato com a Lei Complementar n.º 123/06 já foi um problema e, porque não, um trauma para o empresário. Alguém acredita que o proprietário de uma microempresa ou de uma empresa de pequeno porte tem condições de analisar e interpretar uma Lei com mais de 89 artigos repleta de termos técnicos? Se antes conseguia levar seu negócio independentemente de profissional contábil ou jurídico, agora terá de contar com ambos. O contabilista para apurar o valor a recolher, efetuar os registros contábeis e preencher as declarações. O jurídico para assessorá-lo em questões como a impossibilidade de aderir ao Supersimples porque a sua empresa está em débito e estes débitos estão com a exigibilidade suspensa.

Além disso, a nova sistemática de apuração é trabalhosa. Consiste na aplicação da alíquota prevista nos Anexos da Lei sobre a soma do faturamento dos últimos 12 meses. Ressalte-se que a alíquota aplicável varia conforme o faturamento e a atividade exercida pela empresa. Dúvida também já não há em relação ao prejuízo que a nova legislação trará aos prestadores de serviços. Para grande parte destes será inviável manter-se no sistema, pois não se inclui no valor a recolher a contribuição do empregador para o INSS, o que gerará um incremento significativo da carga tributária.

Feliz deveria ficar o contribuinte se os problemas estivessem centrados apenas na Lei Complementar n.º 123/06. Ocorre que esta Lei vem acompanhada de farta legislação hierarquicamente inferior, também de difícil interpretação e até mesmo de compatibilização com o sistema. Até o presente momento, em que o Supersimples conta com pouco mais de um mês de vigência, já o regulamentam no âmbito federal uma lei complementar, dois decretos (6.038/07 e 6.174/07), quatro instruções normativas da Receita Federal do Brasil (n.ºs 750, 755, 762 e 763), uma Portaria Conjunta PFGN/RFB (n.º 004), duas portarias do Ministério da Fazenda (n.ºs n.º 44 e n.º 73), duas portarias do Comitê Gestor do Simples Nacional (n.ºs 001 e 002), uma recomendação do Comitê Gestor do Simples Nacional (n.º 001) e dezesseis resoluções do mesmo Comitê Gestor do Simples Nacional. Além disso, ainda tem-se toda a legislação dos Estados e dos Municípios que também fazem parte do Simples Nacional e devem regular diversos pontos, como, por exemplo, o parcelamento dos débitos. Se a interpretação e o acompanhamento desta legislação são difíceis por contabilistas e advogados, imagine para o microempresário e para o empresário de pequeno porte.

E o pior é que a maior dificuldade não está na extensão da legislação, mas sim nas inconstitucionalidades e ilegalidades que ela patrocina e que já começam a ser apontadas pela doutrina especializada, como a obrigatoriedade de parcelar os débitos e de desistir de processos administrativos e ações judiciais que questionam as dívidas tributárias para aderir ou migrar para o novo sistema. Aliás, a mais recente celeuma em evidência é a migração e/ou adesão ao Supersimples. Criou-se muita confusão: empresários não sabiam o montante dos seus débitos, quais débitos teriam de parcelar, como ficariam os débitos objetos de outros parcelamentos, por que a adesão ao parcelamento implica o pagamento de parcelas muito mais elevadas do que outros parcelamentos, quais eram os prazos, etc. Por este motivo, o Comitê Gestor do Simples Nacional prorrogou por 15 dias o prazo originalmente previsto para opção pelo novo sistema.

A Lei Complementar n.º 123/06 também já começa a ser questionada judicialmente. O portal oficial do Supremo Tribunal Federal já noticiou o ajuizamento de três Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 3903, 3906 e 3933) atacando diversos dispositivos desta lei. Espera-se, ainda, uma série de ações judiciais individuais. Da mesma forma, tramita no Senado Federal o Projeto de Lei Complementar n.º 43/2007, que altera a Lei Complementar n.º 123/06 em diversos pontos.

Definitivamente, apesar de alguns benefícios alcançados, o que era para ser simples está cada vez mais complexo.