Microempresas e Empresas de Pequeno Porte: transferência de créditos de ICMS e IPI

Há algumas semanas publicamos a postagem intitulada: Projeto de Lei Complementar autoriza Microempresas e Empresas de Pequeno Porte a transferirem créditos. Na época, alertamos para as danosas conseqüências patrocinadas pelo art. 23 da Lei Complementar n.º 123/06, que veda a transferência de créditos por estes estabelecimentos, e louvamos o Projeto de Lei Complementar nº 111/2007, que revoga aquele dispositivo.

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Pois na data de hoje (18/04/2008), a Câmara dos Deputados publicou em seu site oficial notícia dando conta de que este Projeto foi aprovado pela Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio. Agora, aguarda-se a sua apreciação pelas comissões de Finanças e Tributação e de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJ). Após, será o Projeto submetido ao Plenário.

Redução do prazo qüinqüenal para o lançamento tributário

O lançamento tributário é o ato pelo qual a Administração Pública constitui o crédito tributário, o que quer dizer, a partir do lançamento o crédito tributário torna-se exigível, podendo o Ente Público exigir do contribuinte o valor apurado a título de tributo.

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Em regra, a Administração dispõe do prazo de 5 (cinco) para realizar este lançamento, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado ou da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado, conforme art. 173, incisos I e II, do Código Tributário Nacional. Já nos caso em que o contribuinte apura e realiza antecipadamente o pagamento do tributo, procedimento que se sujeita a posterior homologação ou não do Autoridade Pública (lançamento por homologação), o entendimento majoritariamente adotado na jurisprudência é o de que o prazo para o lançamento tem como termo inicial a data do fato gerador (art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional), ou seja, a data em que o contribuinte realizou o comportamento descrito na norma jurídica de incidência tributária. Se a Administração Pública não efetua o lançamento dentro destes prazos, perderá ela o direito de receber o tributo.

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Em que pese esta rasteira explanação sobre o lançamento tributário, a intenção aqui não é a de tratar objetivamente sobre o que é e quais são as suas modalidades, mas apenas para divulgar o interessante Projeto de Lei Complementar nº 129/2007, de autoria do Deputado Guilherme Campos (DEM-SP), que tramita na Câmara dos Deputados, e que reduz para 2 (dois) anos os prazos para a realização do lançamento.

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O mais interessante, contudo, é a justificativa para a redução do prazo. Segundo o parlamentar, a celeridade é característica da nossa época, sendo que a informática não mais permite que o tributo aguarde por longos cinco anos para ter certeza se a sua conduta fiscal foi correta.

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Parece que o Deputado tem razão nas justificativas de seu projeto. É que proliferam cada vez mais as medidas tendentes a transferir os ônus da apuração, pagamento e até mesmo do lançamento do tributo ao contribuinte. Veja-se que dentro de pouco tempo os órgãos de fiscalização e arrecadação tributária não necessitarão mais de fiscais ou de auditores, uma vez que já está o contribuinte, por meio de uma infindável série de obrigações acessórias (apresentação de declarações, escrituração, emissão de guias, apuração do tributo, recolhimento...), realizando grande parte do trabalho destes.

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A principal conseqüência da aprovação deste Projeto é que nos procedimentos de fiscalização realizados dentro das empresas só poderão ser exigidos os tributos que não foram pagos nos dois anos anteriores a esta fiscalização e não mais nos últimos cinco anos, como atualmente ocorre.

Assim, a redução do prazo decadencial para o lançamento de tributos é medida salutar e que deve ser saudada por todos os cidadãos brasileiros. Espera-se agora a rápida tramitação e aprovação do Projeto de Lei Complementar nº 129/2007.

Curso Gestão Estratégica de Departamentos Jurídicos e Escritórios de Advocacia

Inicia-se na próxima semana (24/04) o Curso Gestão Estratégica de Departamentos Jurídicos e Escritórios de Advocacia, promovido pelos advogados André de Vasconcellos Chaves e Lucas Cassiano. O curso conta com o apoio da Unisinos, uma das maiores universidades do sul do país.

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O seu principal objetivo é orientar os advogados e gestores jurídicos a pensar a advocacia como um negócio e a estruturar seus escritórios ou departamentos jurídicos com formato empresarial, otimizando a utilização de seus recursos e a captação de clientes.

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A nominata de professores conta com os maiores conhecedores da área no Brasil, destacando-se Rodrigo Bertozzi, Lara Selem, Marco Antonio P. Gonçalves e Ronaldo Veirano.

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Para inscrições e maiores informações, clique aqui.

Advogado Andrei Cassiano conversa com advogados de Viamão a respeito do ISS incidente sobre os profissionais autônomos

Na próxima quinta-feira, dia 17/04, o advogado Andrei Cassiano palestrará na OAB de Viamão/RS a respeito da incidência do ISS sobre a atividade desenvolvida pelos profissionais autônomos.

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O encontro terá por objetivo analisar as recentes autuações da Secretaria da Fazenda daquele Município sobre a atividade advocatícia.

Não-incidência da contribuição previdenciária sobre as parcelas pagas como custeio de curso superior aos empregados

Vem causando grande celeuma no meio empresarial nacional o fato de a Receita Federal do Brasil entender que os gastos das empresas com a formação superior de seus funcionários sujeitam-se à incidência da contribuição previdenciária. Melhor explicando: sobre o chamado "auxílio-educação" que a empresa alcança ao empregado para pagar a sua faculdade deve obrigatoriamente incidir a contribuição previdenciária sobre a folha de salários. Diversos são as autuações realizadas nesse sentido, que, invariavelmente, vem acompanhadas de pesadas multas.

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Na interpretação da Fazenda, a isenção constante do art. 28, § 9º, alínea t, da Lei 8.212/91, dirige-se apenas às parcelas pagas e destinadas a custear a educação básica (ensino fudamental e ensino médio) e os cursos de capacitação e qualificação profissional, desde que ligados à atividade desenvolvida pela empresa.

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Entretanto, o dispositivo legal acima referido não deve ter o estreito alcance emprestado pelo Fisco. Com efeito, a finalidade do art. 28, § 9º, alínea t, da Lei 8.212/91 é a de facilitar o acesso dos empregados e trabalhadores em geral ao ensino e a educação, possibilitando assim o seu aperfeiçoamento e a evolução dentro do mercado de trabalho e da própria empresa, através de sucessivas promoções. Assim fazendo, incentiva a empresa a financiar os estudos e o aperfeiçoamento de seus empregados, além de suprir a reconhecida deficiência do Estado em prestar este serviço público. É que por meio deste incentivo o Estado desincumbe-se de criar maior número de vagas em instituições públicas e de prover às suas expensas a educação da população. Tal encargo é repassado à iniciativa privada, que gozará de benefício fiscal sempre que auxiliar na formação educacional de seu empregado.

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Por esta razão, tais importâncias não devem ser incluídas no salário-de-contribuição, até mesmo porque este é composto apenas e tão-somente das importâncias pagas, devidas ou creditadas destinadas a retribuir o trabalho, conforme o art. 28, inciso I, da Lei 8.212/91.

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A própria Consolidação das Leis do Trabalho – CLT é clara ao determinar que os pagamentos efetuados a título de ensino não constituem salário, conforme se depreende de seu art. 458, § 2º, inciso II.

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A toda evidência, devem ser preservados os conceitos do Direito do Trabalho. A CLT é clara quando exclui a natureza salarial de gastos da empresa com a formação acadêmica do empregado, não fazendo distinção entre os níveis fundamental, médio e superior, o que também não ocorre na Lei 8.212/91, como acima já demonstrado.

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Considerar o custeio do ensino superior como salário é verdadeiro absurdo. Imagine a seguinte situação: o empregado desiste de cursar a Faculdade. Deveria, assim, devolver o que recebeu para custeio do curso ao seu empregador. Então, ele ingressa com reclamatória trabalhista perante a Justiça do Trabalho, postulando o reconhecimento de que as referidas parcelas, por serem salário indireto “in natura”, incorporaram-se à sua remuneração, configurando redução salarial vedada pela CLT a sua supressão. Em caso de procedência desta suposta ação, ocorreria a absurda situação do empregador ser obrigado a custear a Faculdade para o empregado até o término do curso, mesmo que ele tenha desistido. Ou, justamente por ele ter desistido, seriam os valores correspondentes a cada semestre integrados no salário do empregado.

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Por isso, há de ser dito que a interpretação que a fiscalização faz do art. 28, § 9º, alínea t, da Lei n.º 8.212/91, vai na contramão da busca da qualificação profissional do indivíduo e de uma sociedade mais justa, ao vedar que possa o trabalhador cursar o ensino superior às expensas de seu empregador.

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O próprio Superior Tribunal de Justiça já decidiu que não incide a contribuição previdenciária na hipótese, conforme o seguinte precedente:

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PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. VERBAS CREDITADAS A TÍTULO DE AUXÍLIO EDUCAÇÃO E AUXÍLIO MATRIMÔNIO.

1. 'O auxílio-educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. É verba empregada para o trabalho, e não pelo trabalho.' (RESP 324.178-PR, Relatora Min. Denise Arruda, DJ de 17.12.2004).

2. In casu, o auxílio-educação é pago pela empresa em forma de reembolso das mensalidades da faculdade, cursos de línguas e outros do gênero, destinados ao aperfeiçoamento dos seus empregados. Precedentes: REsp 324178⁄PR, 1ª T., Rel. Min. Denise Arruda, DJ. 17.02.2004; AgRg no REsp 328602⁄RS 1ª T., Rel. Min. Francisco Falcão, DJ.02.12.2002; REsp 365398⁄RS 1ª T., Rel. Min. José Delgado, DJ. 18.03.2002.

3. O auxílio matrimônio, fornecido uma única vez ao empregado, por ocasião de suas primeiras núpcias, não integra o salário-de-contribuição, porquanto ausente a habitualidade do seu pagamento.4. Recurso Especial provido.” (Primeira Turma, REsp n. 676.627⁄PRII, Min. Luiz Fux, DJ de 9.5.2005).

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Dessa forma, não procedem as autuações da Receita Federal do Brasil, na medida em todo e qualquer investimento na qualificação de empregados não deve ser considerado salário.

Projeto de Lei Complementar autoriza Microempresas e Empresas de Pequeno Porte a transferirem créditos

Questão que já há algum tempo vem sendo debatida é a vedação à apropriação e a transferência de créditos relativos a impostos e contribuições por parte das microempresas e das empresas de pequeno porte enquadradas no Simples Nacional, conforme o art. 23 da Lei Complementar n.º 123/06.

Pela interpretação literal deste dispositivo, todas aquelas empresas que vierem a negociar com microempresas e empresas de pequeno porte estariam impedidas de tomar créditos de ICMS, IPI, PIS e COFINS. O problema da vedação ao crédito de PIS/COFINS foi composto pelo Ato Declaratório Interpretativo n.º 15 da Receita Federal do Brasil, que autorizou a apropriação. Remanesce a questão relativa ao ICMS e ao IPI.

Entretanto, é importante referir que essa vedação não se sustenta juridicamente. Primeiro, porque a não-cumulatividade do ICMS, que pressupõe a transferência de créditos, é uma garantia constitucional que não pode ser amesquinhada por legislação infraconstitucional, conforme art. 155, § 2º, inciso I, da Constituição Federal. Segundo, porque a vedação ao creditamento importaria excluir as microempresas e as empresas de pequeno porte da cadeia negocial, uma vez que nenhum estabelecimento comercial irá ter por fornecedor uma empresa que não lhe permita a tomada de crédito nas mercadorias adquiridas. Tal situação acabaria por elevar o preço final das mercadorias que comercializa, diminuindo o seu valor competitivo. Terceiro, porque a vedação ao crédito faz com que o ICMS incida sobre o faturamento e não sobre a operação de circulação de mercadorias.

A boa notícia é que nem só os estudiosos do Direito Tributário se aperceberam das inconstitucionalidades e das incongruências acima referidas. É que tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei Complementar nº 111/2007, que tem por finalidade, além de outras disposições, a revogação do art. 23 da Lei Complementar nº 123/2006, permitindo, assim, que estas empresas tomem e transfiram todo e qualquer crédito. Nesse sentido, a aprovação deste projeto representaria importante avanço no que toca ao regime de tributação simplificada. Neste mesmo pacote está incluída a revogação do art. 24 da mesma lei complementar, que impede o acesso das micro e pequenas empresas a incentivos fiscais. Se o objetivo desta legislação é o de favorecer os pequenos empreendedores, porque excluí-los dos benefícios fiscais? Obviamente não há resposta plausível para esta questão.

O Projeto de Lei Complementar nº 111/2007 é uma medida louvável do legislador nacional, tanto criticado pela sociedade brasileira. Agora, espera-se a rápida tramitação e aprovação do Projeto e que atitudes como esta possam se repetir, não constituindo um mero fato isolado.

Impossibilidade de se condicionar o deferimento de liminares ao depósito integral do tributo devido

Tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei Complementar n.º 75/2003, que altera o art. 151, incisos IV e V, do Código Tributário Nacional (CTN) para condicionar a concessão de liminares em ações judiciais tributárias ao depósito integral do tributo supostamente devido.

O que mais impressiona, contudo, é a justificativa do Deputado Eduardo Cunha para o projeto de lei apresentado, que transcrevemos:

"Consagrada pelo direito consuetudinário nacional, a tutela antecipada de tributos ou contribuições municipais, estaduais ou federais vem, ao longo do tempo mostrando-se injusta e claramente lesiva aos interesses tanto do contribuinte quanto do Poder Executivo. É sabido que existe uma indústria de liminares no País, inclusive objetos de uma investigação por Comissão Parlamentar de Inquérito sobre combustíveis, onde Empresas obtém tutelas antecipadas, comercializando produtos ficam com dinheiro dos tributos e contribuintes, e ao fim essas empresas somem sem nenhuma possibilidade do Poder Público reaver esse dinheiro. O estabelecimento do depósito judicial para concessão da tutela antecipada ou liminar impedirá a sangria aos cofres públicos."

A justificativa beira ao absurdo. Defender que a concessão de tutela antecipada em ações judiciais é injusta e lesiva aos cofres públicos demonstra a ausência de conhecimento mínimo do sistema jurídico nacional. É que os provimentos liminares, decisões proferidas logo no início do processo, gênero no qual se enquadra a tutela antecipada, devem ser deferidas apenas como exceção, o que quer dizer, apenas quando demonstrados pelo postulante todos os requisitos necessários ao seu deferimento. Aliás, quase que a unanimidade dos juízes têm sido extremamente criteriosa na análise destes requisitos. Como se isso não bastasse, o provimento liminar é um direito garantido constitucionalmente, que decorre diretamente dos princípios do livre acesso ao judiciário, da inafastabilidade da apreciação pelo Poder Judiciário, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, todos previstos no art. 5º da Constituição Federal. É direito constitucional do contribuinte a obtenção de provimento liminar em qualquer ação que seja independentemente de depósito. Além disso, é obrigatório o deferimento da medida antecipatória quando cumpridos os requisitos legais. A justificativa ainda põe em cheque a credibilidade e a honestidade do Poder Judiciário, ao afirmar que existe uma indústria de liminares. Neste ponto é importante dizer que se há indústria de liminares é porque existe produto para tanto. E não calha dizer que as empresas somem sem que possa o Poder Público reaver o dinheiro dos supostos tributos indevidos. Aos milhões são os casos em que as execuções fiscais têm sido redirecionadas contra sócios e ex-sócios, inclusive aqueles que não constam da Certidão de Dívida Ativa. Além disso, cumpre referir que a sangria é cometida diariamente no bolso do contribuinte, que despende mais de 50% de seu rendimento anual em tributos, cujo retorno em serviços públicos é quase que imperceptível.

Em que pese a crítica ao Projeto que tramita no Congresso, grande parte dos juízes e desembargadores federais já tem adotado este entendimento e não concedem liminar ou tutela antecipada sem que o contribuinte deposite o valor integral do tributo questionado. Entretanto, em poucas linhas pode-se demonstrar o equívoco deste entendimento.

Presentes nos autos do mandado de segurança ou nas ações declaratórias e anulatórias os pressupostos para o deferimento da medida liminar, não pode o juiz exigir o depósito do montante integral do tributo. Primeiramente, porque o art. 7º, inciso II, da Lei 1.533/51 é claro ao listar como requisitos ao deferimento da medida liminar em mandado de segurança apenas e tão-somente a relevância do fundamento e possibilidade de ineficácia da ação acaso não deferida. Já para a tutela antecipada, descrita no art. 273 do Código de Processo Civil, os pressupostos são a prova inequívoca, a verossimilhança da alegação, o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação e a reversibilidade da medida. Como se vê, em nenhuma das hipóteses se inclui o depósito do montante integral. Segundo, porque presentes os requisitos, está o juiz obrigado ao deferimento da liminar ou da tutela antecipada, entendimento que decorre da mesma disposição legal acima referida. Terceiro, porque o depósito do montante integral e o deferimento de liminar ou tutela antecipada são causas autônomas que suspendem a exigibilidade do crédito tributário, não sendo lógica a cumulação destes dois meios. Ambos têm a mesma finalidade, qual seja, suspender os atos de cobrança efetivados pelo Fisco.

Com relação ao mandado de segurança, cumpre referir que a exigência do depósito para que deferida a medida liminar esvazia por completo a sua utilidade, que se centra justamente no fato de autorizar a discussão do crédito tributário sem que tenha o impetrante/contribuinte de despir-se de seus bens ou de correr o risco de ser executado pelo Fisco. O depósito retira esta utilidade, na medida em que por si só já suspende a exigibilidade do crédito tributário. Portanto, ou se defere a liminar suspendendo o ato ou se deposita o valor controvertido, posto que ausente qualquer justificativa prática, lógica ou legal que imponha a sua cumulação.

Assim, espera-se que o Projeto de Lei Complementar n.º 75/2003 não evolua, sob pena de mais uma vez restarem afrontados os direitos garantidos constitucionalmente aos contribuintes.

Inscrição dos devedores fiscais nos órgãos de proteção ao crédito: nova indústria de ações judiciais?

Muito se tem discutido a respeito da possibilidade de inscrição dos contribuintes em débito com a Fazenda Nacional nos órgãos privados de proteção ao crédito, como SPC e SERASA. A discussão em sua maioria centra-se na constitucionalidade/legalidade de assim proceder a Procuradoria da Fazenda Nacional.

O principal argumento que conforta a tese daqueles que defendem a possibilidade de inscrição é o de que a medida irá aumentar a arrecadação e diminuir a inadimplência. Sendo os tributos a principal fonte de receita do Estado Nacional e destinando-se a custear a realização do bem comum através da implementação de Direitos Fundamentais do Cidadão, como saúde, educação e moradia, nada mais justo do que agilizar a cobrança destes créditos.

Entretanto, sabe-se que a imposição tributária é e sempre foi a maior manifestação do Poder de Império do Estado, que avança sobre o patrimônio do particular, expropriando-o de acordo com os ditames constitucionais e legais. Aqui se percebe uma mitigação de uma série de princípios e garantias do indivíduo, como a proteção da propriedade privada (art. 5º, caput e incisos XXII e XXIV, da Constituição Federal). Sinale-se que tal mitigação decorre de outros princípios constitucionais implícitos ou explícitos, em especial o da supremacia do interesse público, que, resumidamente, determina a supremacia dos interesses coletivos sobre os individuais. A partir da ponderação de princípios muito bem explicitada por Alexy é que se compõe essa aparente antinomia e se legitima a cobrança dos tributos: em que pese a propriedade privada ser protegida, em certos casos e ao abrigo da constitucionalidade e da legalidade, pode o Poder Público exproriar o patrimônio privado para cumprir com suas metas coletivas e sociais. Sem dúvida, em uma escala valorativa os interesses coletivos sobrepõem-se aos interesses particulares.

Em que pese a supremacia do interesse público sobre o particular, a expropriação do patrimônio privado tendo em vista a cobrança do tributo deve seguir um procedimento rigidamente delineado, decorrência dos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, da legalidade e do livre exercício das atividades. Aqui se fundamentam as razões daqueles que se opõem à inscrição dos devedores fiscais em órgãos privados de proteção ao crédito. A previsão de liquidez, certeza e exigibilidade do crédito tributário é relativa, podendo-se desfazer por meio de processo judicial e/ou administrativo. Nesse sentido, a inscrição caracterizaria meio de coação e, portanto, via transversa de cobrança, o que o STF já assentou ser inconstitucional, conforme as suas Súmulas 70, 323 e 547. Além disso, é clara quebra de sigilo fiscal.

Com efeito, parece que a razão está com está última posição, que não admite a inscrição, especialmente porque não pode a Fazenda Pública se afastar dos procedimentos prescritos na Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/80) para realizar seus créditos.

O que grande parte da doutrina não está percebendo é que esta medida irá criar uma nova "avalanche" de ações judiciais, tal qual verificamos nas atuais demandas contra as instituições financeiras e companhias de telefonia pública, que comprovadamente são as empresas mais demandadas em razão da inscrição indevida de consumidores nos órgãos restritivos de crédito.

Podemos apontar duas das principais demandas. O Superior Tribunal de Justiça já tem forte jurisprudência no sentido de que em havendo discussão judicial acerca do débito objeto da inscrição poderá ser deferida liminar determinando a exclusão dos cadastros, desde que concorram os outros requisitos para o provimento cautelar ou tutela antecipada. Não é difícil imaginar a série de ações judiciais que serão propostas utilizando tal entendimento. Enquanto tramitar o processo em que deferida a liminar estarão os contribuintes imunes à negativação.

Na mesma esteira, também não serão poucas as ações objetivando a indenização por dano moral decorrente da inscrição indevida. Consabido é que a negativação do nome dos consumidores no banco de dados dos inadimplentes gera uma série de dificuldades, como realizar compras a prazo ou financiamentos. Não será diferente para os contribuintes indevidamente inscritos no cadastro da Fazenda, que terão grandes dificuldades na obtenção de crédito no mercado e até mesmo em adquirir produtos de fornecedores. Também restarão prejudicados para participar de qualquer licitação ou concorrência pública. Sinale-se que ainda é possível encontrar uma série de execuções fiscais com débitos prescritos e débitos de longa data inscritos em dívida ativa que sequer foram executados. Obviamente que todos os danos daí decorrentes, sejam eles materiais ou morais, haverão de ser indenizados pelo responsável pela negativação, no caso a União.

Vê-se, portanto, que a União, tencionando agilizar a cobrança de seus créditos através do constrangimento do contribuinte, está também criando um grande passivo pecuniário, decorrente das prováveis indenizações que haverá de pagar pela inscrição indevida, bem como de ações judiciais contestando os débitos e a própria inscirção.

A questão será resolvida pelo velho custo-benefício, isto é, se os valores auferidos pela União mediante o constrangimento indevido superarem os ônus das demandas judiciais que terá de suportar terá válido a pena.

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Advogado Andrei Cassiano concede entrevista ao periódico Diário Comércio, Indústria e Serviços - DCI

O advogado Andrei Cassiano concedeu entrevista ao periódico Diário Comércio, Indústria e Serviços - DCI, na reportagem intitulada "Franquias preparam ofensiva jurídica para evitar imposto", publicada no dia 28/11/2007.

A matéria de autoria da jornalista Adriana Aguiar abordou o parecer jurídico apresentado pela Associação Brasileira de Franchising (ABF) ao governo federal na tentativa de incluir na reforma tributária o cancelamento da cobrança do Imposto sobre Serviços (ISS), que vem sendo exigido das empresas do ramo.

O Dr. Andrei Cassiano afirmou que o dispositivo que atualmente determina a incidência do ISS sobre a atividade de franquia é claramente inconstitucional, uma vez que inexiste prestação de serviço pura neste caso. Trata-se de um contrato híbrido firmado entre franqueador e franqueado, que congrega a cessão da marca, o fornecimento de mercadorias, tecnologia e Know How, que não se enquadra no conceito constitucional de serviço.