Advogado Andrei Cassiano concede entrevista ao periódico Diário Comércio, Indústria e Serviços - DCI

O advogado Andrei Cassiano concedeu entrevista ao periódico Diário Comércio, Indústria e Serviços - DCI, na reportagem intitulada "Franquias preparam ofensiva jurídica para evitar imposto", publicada no dia 28/11/2007.

A matéria de autoria da jornalista Adriana Aguiar abordou o parecer jurídico apresentado pela Associação Brasileira de Franchising (ABF) ao governo federal na tentativa de incluir na reforma tributária o cancelamento da cobrança do Imposto sobre Serviços (ISS), que vem sendo exigido das empresas do ramo.

O Dr. Andrei Cassiano afirmou que o dispositivo que atualmente determina a incidência do ISS sobre a atividade de franquia é claramente inconstitucional, uma vez que inexiste prestação de serviço pura neste caso. Trata-se de um contrato híbrido firmado entre franqueador e franqueado, que congrega a cessão da marca, o fornecimento de mercadorias, tecnologia e Know How, que não se enquadra no conceito constitucional de serviço.

Inscrição dos devedores fiscais nos órgãos de proteção ao crédito: nova indústria de ações judiciais?

Muito se tem discutido a respeito da possibilidade de inscrição dos contribuintes em débito com a Fazenda Nacional nos órgãos privados de proteção ao crédito, como SPC e SERASA. A discussão em sua maioria centra-se na constitucionalidade/legalidade de assim proceder a Procuradoria da Fazenda Nacional.

O principal argumento que conforta a tese daqueles que defendem a possibilidade de inscrição é o de que a medida irá aumentar a arrecadação e diminuir a inadimplência. Sendo os tributos a principal fonte de receita do Estado Nacional e destinando-se a custear a realização do bem comum através da implementação de Direitos Fundamentais do Cidadão, como saúde, educação e moradia, nada mais justo do que agilizar a cobrança destes créditos.

Entretanto, sabe-se que a imposição tributária é e sempre foi a maior manifestação do Poder de Império do Estado, que avança sobre o patrimônio do particular, expropriando-o de acordo com os ditames constitucionais e legais. Aqui percebe-se uma mitigação de uma série de princípios e garantias do indivíduo, como a proteção da propriedade privada (art. 5º, caput e incisos XXII e XXIV, da Constituição Federal). Sinale-se que tal mitigação decorre de outros princípios constitucionais implícitos ou explícitos, em especial o da supremacia do interesse público, que, resumidamente, determina a supremacia dos interesses coletivos sobre os individuais. A partir da ponderação de princípios muito bem explicitada por Alexy é que se compõe essa aparente antinomia e se legitima a cobrança dos tributos: em que pese a propriedade privada ser protegida, em certos casos e ao abrigo da constitucionalidade e da legalidade, pode o Poder Público exproriar o patrimônio privado para cumprir com suas metas coletivas e sociais. Sem dúvida, em uma escala valorativa os interesses coletivos sobrepõem-se aos interesses particulares.

Em que pese a supremacia do interesse público sobre o particular, a expropriação do patrimônio privado tendo em vista a cobrança do tributo deve seguir um procedimento rigidamente delineado, decorrência dos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, da legalidade e do livre exercício das atividades. Aqui fundamentam-se as razões daqueles que se opõem à inscrição dos devedores fiscais em órgãos privados de proteção ao crédito. A previsão de liquidez, certeza e exigibilidade do crédito tributário é relativa, podendo-se desfazer por meio de processo judicial e/ou administrativo. Nesse sentido, a inscrição caracterizaria meio de coação e, portanto, via transversa de cobrança, o que o STF já assentou ser inconstitucional, conforme as suas Súmulas 70, 323 e 547. Além disso, é clara quebra de sigilo fiscal.

Com efeito, parece que a razão está com está última posição, que não admite a inscrição, especialmente porque não pode a Fazenda Pública se afastar dos procedimentos prescritos na Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/80) para realizar seus créditos.

O que grande parte da doutrina não está percebendo é que esta medida irá criar uma nova "avalanche" de ações judiciais, tal qual verificamos nas atuais demandas contra as instituições financeiras e companhias de telefonia pública, que comprovadamente são as empresas mais demandadas em razão da inscrição indevida de consumidores nos órgãos restritivos de crédito.

Podemos apontar duas das principais demandas. O Superior Tribunal de Justiça já tem forte jurisprudência no sentido de que em havendo discussão judicial acerca do débito objeto da inscrição poderá ser deferida liminar determinando a exclusão dos cadastros, desde que concorram os outros requisitos para o provimento cautelar ou tutela antecipada. Não é difícil imaginar a série de ações judiciais que serão propostas utilizando tal entendimento. Enquanto tramitar o processo em que deferida a liminar estarão os contribuintes imunes à negativação.

Na mesma esteira, também não serão poucas as ações objetivando a indenização por dano moral decorrente da inscrição indevida. Consabido é que a negativação do nome dos consumidores no banco de dados dos inadimplentes gera uma série de dificuldades, como realizar compras a prazo ou financiamentos. Não será diferente para os contribuintes indevidamente inscritos no cadastro da Fazenda, que terão grandes dificuldades na obtenção de crédito no mercado e até mesmo em adquirir produtos de fornecedores. Também restarão prejudicados para participar de qualquer licitação ou concorrência pública. Sinale-se que ainda é possível encontrar uma série de execuções fiscais com débitos prescritos e débitos de longa data inscritos em dívida ativa que sequer foram executados. Obviamente que todos os danos daí decorrentes, sejam eles materiais ou morais, haverão de ser indenizados pelo responsável pela negativação, no caso a União.

Vê-se, portanto, que a União, tencionando agilizar a cobrança de seus créditos através do constrangimento do contribuinte, está também criando um grande passivo pecuniário, decorrente das prováveis indenizações que haverá de pagar pela inscrição indevida, bem como de ações judiciais contestando os débitos e a própria inscirção.

A questão será resolvida pelo velho custo-benefício, isto é, se os valores auferidos pela União mediante o constrangimento indevido superarem os ônus das demandas judiciais que terá de suportar terá válido a pena.

Advogado Andrei Cassiano participa de debate sobre a CPMF no Canal Rural

O advogado Andrei Cassiano participará neste sábado do programa Campo em Debate, mediado pelo Jornalista Irineu Guarnier Filho. O programa tratará da CPMF e das alternativas para o caso de sua não-prorrogação. Participarão do debate ainda o Senador Eduardo Suplicy, a ex-Senadora Heloísa Helena e o Dr. Walter Cardoso Henrique. O programa vai ao ar no próximo sábado, dia 24/11/2007, às 19 horas.

Dados do evento:

Programa: Campo em Debate

Emissora: Canal Rural

Data: 24/11/2007

Horário: 19 horas

Supersimples eleva a carga tributária

Há muito já vínhamos alertando sobre as mazelas do novo sistema simplificado de apuração e recolhimento de tributos, o chamado "Supersimples". Muitos são os problemas, sendo que o principal até agora está centrado na dificuldade de adesão à nova sistemática. Diversas empresas enquadradas no Simples anterior não conseguiram fazer a migração e ainda tentam resolver suas pendências para que possibilitado o ingresso. A maioria dos pequenos empreendedores se acostumou com a idéia de resolução judicial da questão.

Outro ponto que já havíamos comentado era a elevação da carga tributária, em especial porque os prestadores de serviços teriam de recolher a contribuição patronal incidente sobre a folha de salários fora do regime simplificado. Tal constatação obrigaria a maioria dos pequenos prestadores de serviços a adotarem o lucro presumido como base de tributação. Este problema aparentemente foi resolvido pela Lei Complementar n.º 127/07.

Outra questão que atormenta os empresários é a de que a Lei Complementar n.º 123/06 acabou com os regimes simplificados estaduais. Anteriormente à sua vigência, a maioria dos estados possuía um regime de tributação simplificado próprio. No Rio Grande do Sul, a Lei n.º 12.410, de 22 de dezembro de 2005, introduziu o Simples Gaúcho, que isentava do pagamento do ICMS as empresas com receita bruta mensal de até 2.100 (duas mil e cem) UPF-RS, o que hoje representa R$ 20.979,91 (vinte mil, novecentos e setenta e nove reais e noventa e um centavos). Portanto, as pequenas empresas com uma receita bruta anual de R$ 251.758,92 (duzentos e cinqüenta e um mil, setecentos e cinqüenta e oito reais e noventa e dois centavos) estavam isentas do pagamento de ICMS. As que passassem deste faturamento ainda gozavam de alíquotas favorecidas e redutores do imposto a pagar. O Simples Nacional que inclui na sua sistemática de apuração o ICMS pôs fim a estes programas estaduais. Agora a isenção do ICMS depende da edição de nova legislação que preveja isenção por parte dos estados, na forma do art. 18, parágrafos 20 e 21, da Lei Complementar n.º 123/06. Até agora a Assembléia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul ainda não chegou a um acordo a respeito da retomada da isenção para microempresas e empresas de pequeno porte.

Obviamente que este fato gerou um incremento da carga tributária, na medida em que o tratamento destinado às microempresas e às empresas de pequeno porte pelo Simples Gaúcho era mais favorável que o atual Simples Nacional.

Aliás, o Diário do Comércio de São Paulo, na notícia intitulada "Supersimples eleva a carga tributária", constata este problema em diversos estados federados, já que apenas Sergipe e Paraná renovaram seus simples estaduais. Segundo afirmou o secretário da Receita Federal do Brasil, Jorge Rachid, ao periódico, 5% a 7% das firmas inscritas no regime simplificado foram afetadas, o que corresponde de 138 mil a 193 mil empresas.

Como se vê, os problemas que envolvem o novo Simples Nacional são inesgotáveis. Agora, espera-se que as Assembléias Legislativas estaduais sejam ágeis na renovação dos simples estaduais, a fim de que não permaneça esta elevação da carga tributária.

Estado de Santa Catarina autoriza a transferência de créditos de ICMS no âmbito do Supersimples

Questão que já há algum tempo vem sendo debatida é a vedação à apropriação e a transferência de créditos relativos a impostos e contribuições por parte das microempresas e empresas de pequeno porte enquadradas no Simples Nacional, conforme o art. 23 da Lei Complementar n.º 123/06.

Pela interpretação literal deste dispositivo, todas aquelas empresas que vierem a negociar com microempresas e empresas de pequeno porte estariam impedidas de tomar créditos de ICMS, IPI, PIS e COFINS. O problema da vedação ao crédito de PIS/COFINS foi composto pelo Ato Declaratório Interpretativo n.º 15 da Receita Federal do Brasil, que autorizou a apropriação. Remanesce a questão relativa ao ICMS e ao IPI.

A respeito do ICMS, recente notícia intitulada Super Simples é aprovado na Assembléia, divulgada pelo site O Barriga Verde, dá conta de que a Assembléia do Estado de Santa Catarina aprovou o Projeto de Lei n.º 405/07, que institui e adequa o Simples Catarinense ao Simples Nacional. Esta legislação autoriza expressamente a tomada de créditos pelos estabelecimentos que adquirirem mercadorias das empresas enquadradas no Simples Nacional, em aparente afronta ao que prevê o art. 23 da Lei Complementar n.º 123/06.

Entretanto, entendemos que correta é a medida adotada pelo Estado de Santa Catarina. Primeiramente, porque a não-cumulatividade do ICMS, que pressupõe a transferência de créditos, é uma garantia constitucional que não pode ser amesquinhada por legislação infraconstitucional, conforme art. 155, § 2º, inciso I, da Constituição Federal. Segundo, porque a vedação ao creditamento importaria excluir as microempresas e as empresas de pequeno porte da cadeia negocial, uma vez que que nenhum estabelecimento comercial irá ter por fornecedor uma empresa que não lhe permita a tomada de crédito nas mercadorias adquiridas. Tal situação acabaria por elevar o preço final das mercadorias que comercializa, diminuindo o seu valor competitivo. Terceiro, porque a vedação ao crédito faz com que o ICMS incida sobre o faturamento e não sobre a operação de circulação de mercadorias.

Certamente a nova legislação catarinense será impugnada. Entretanto, há de se convir que foi editada em consonância com a Ordem Constitucional, já que o art. 23 da Lei Complementar n.º 123/06 é inconstitucional.

Second Life: tributação de transações virtuais?

Está surgindo nos Estados Unidos da América e no Reino Unido uma tendência que, a princípio, pode causar arrepios aos juristas nacionais. A notícia intitulada Tax office tackles growing trade in virtual items for real money, publicada no dia 29 de outubro de 2007 no periódico britânico The Independent, e a postagem Two Experts Suggest Virtual World Profits May Be Taxable Even Before Conversion to Real World Cash no blog norte-americano Virtually Blind, especializado em Direito Virtual, dão conta de que se pretende tributar as transações virtuais antes mesmo de que ela venha a se materializar no "mundo real".

Tal tendência tem origem no que vem se verificando no sistema computacional denominado de Second Life, já utilizado por mais de 8,5 milhões de pessoas em todo o mundo. O Second Life, segundo definição da Wikipedia, é um ambiente virtual e tridimensional que simula em alguns aspectos a vida real e social do ser humano. Dependendo do tipo de uso pode ser encarado como um jogo, um mero simulador, um comércio virtual ou uma rede social. O nome "second life" significa em inglês "segunda vida" que pode ser interpretado como uma "vida paralela", uma segunda vida além da vida "principal", "real".

E como acontece na vida real, a vida virtual também está sujeita a fatos que, em tese, estariam sujeitos à tributação, como a circulação de mercadorias, o auferimento de renda, etc. E por assim ser, as autoridades fiscais norte-americana e britânica demonstram inquietação com o constante crescimento de transações de itens virtuais por dinheiro real, o que estaria gerando lucro ou receita livre do pagamento de qualquer tributo. O que acontece: dentro do próprio jogo os participantes podem comprar com dinheiro real uma moeda virtual denominada de Linden Dollar e também ganhar esta moeda e convertê-la no site novamente para dinheiro real. No próprio jogo há diversas formas de auferir receitas como a criação de objetos, a construção de imóveis, o desenvolvimento de acessórios, trabalhar para outros personagens e muito mais. No último ano, um cidadão norte-americano atingiu ganhos de US$ 1 milhão através do Second Life, sendo que os criadores do jogo estimam um total de transações diárias no valor US$ 1,5 milhão livre de qualquer tributação.

A solução para este problema agora aventada é tributar a própria transação virtual, antes mesmo que ocorra a troca pela moeda real.

Obviamente que a sistemática de tributação existente nos Estados Unidos e na Inglaterra não se confunde com a brasileira e apresenta significativas diferenças, mas apenas como um exercício de reflexão poderíamos transportar este problema para o Brasil.

Imagine se a Receita Federal e os fiscos estaduais e municipais tivessem o mesmo entendimento das autoridades fiscais anglo-saxônicas? A transação virtual poderia ser considerada um fato tributário? Poderia ser tributada por imposto de renda a receita auferida por meio de Linden Dollar que ainda não se incorporou ao patrimônio real do contribuinte? E as mercadorias virtuais, estariam sujeitas ao ICMS? E os serviços prestados onerosamente no mundo virtual? Todas as transações ocorridas no Second Life podem ser tidas como passíveis de tributação?

Como estas podem ser formuladas uma infinidade de perguntas, todas decorrentes da criação de um novo mundo e da evolução da sociedade que não é acompanhada por nossa legislação e pelo legislador.

Acredito que dentro de pouco tempo estaremos debatendo estas questões aqui no Brasil. A experiência mostra que invariavelmente o que acontece nos EUA é sempre uma prévia do que irá acontecer em nossa aldeia, tanto mais que muitos de nossos administradores, legisladores e até mesmo juristas adoram copiar a experiência do exterior sem qualquer juízo crítico.

Insegurança Jurídica: IPTU, Progressividade e Jurisprudência Dissonante

Há anos vinha-se questionando a legislação do Município de Porto Alegre relativa ao Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana - IPTU. A celeuma surgiu com a alteração do art. 5º da Lei Complementar n.º 7/73 pela Lei Complementar n.º 212/89. Tal inovação previa a progressividade de alíquotas em razão do valor venal do imóvel, isto é, quanto maior o valor venal, maior a alíquota aplicável e, por conseqüência, maior o valor a ser recolhido.

Em razão desta modificação, passaram os contribuintes a questionar a constitucionalidade da progressividade, na medida em que não existia nenhuma autorização constitucional para que o IPTU fosse assim exigido. O principal fundamento desta tese era o de que a Constituição Federal autorizava a progressividade apenas para os tributos chamados de pessoais e não para os reais, conforme seu art. 145, § 1º.

O IPTU caracteriza-se como um imposto real, isto é, o seu fato gerador leva em consideração apenas a realidade tributável sem qualquer vinculação com a pessoa e as condições do sujeito passivo. O fato tributário, no caso a propriedade do imóvel, é um valor que pode ser mensurado independentemente de qualquer condição da pessoa do contribuinte. Tal não ocorre nos impostos pessoais, onde são consideradas as condições individuais do contribuinte, como saúde e despesas. Nestes tributos, estas condições têm vinculação direta com o fato tributado, como é o caso do Imposto de Renda, em que para se computar a renda auferida no ano-calendário leva-se em consideração todas as despesas e rendimentos do contribuinte, respeitados certos limites legais. Sem sombra de dúvidas, tais despesas e rendimentos variam de pessoa para pessoa.

A questão da inconstitucionalidade ou não da progressividade do IPTU já está superada há muito tempo. Primeiro, porque a Emenda Constitucional n.º 29/2000 alterou o 156, § 1º, da Constituição Federal autorizando expressamente a progressividade. Segundo, porque a legislação do município de Porto Alegre foi adequada para encerrar a "enxurrada" de ações judiciais. Terceiro, porque o STF editou a Súmula n.º 668, que afirma a inconstitucionalidade das legislações municipais anteriores a Emenda Constitucional n.º 29/2000 que prevejam a progressividade do IPTU.

Apesar de já ser ponto pacífico a inconstitucionalidade desta progressividade, o Supremo Tribunal Federal não consegue firmar uma jurisprudência quanto à extensão desta inconstitucionalidade.

Relativamente ao caso específico do Município de Porto Alegre, podemos destacar três posicionamentos divergentes tomados pelo STF em três decisões monocráticas distintas. A primeira delas de Relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, tomada no Recurso Extraordinário n.º 473693, publicada em 31/10/2006, que afirma que em razão da inconstitucionalidade da progressividade nada é devido a título de IPTU. Portanto, com direito à repetição integral dos valores pagos. A segunda, de Relatoria do Ministro Carlos Ayres Britto, proferida no Recurso Extraordinário n.º 401572, publicada em 02/06/2006, que determina a aplicação da menor alíquota prevista na legislação declarada inconstitucional, no caso a Lei Complementar n.º 212/89. A terceira, relatada pelo Ministro Gilmar Mendes no Recurso Extraordinário n.º 467432, publicada em 22/06/2007, que determina a aplicação da alíquota prevista na redação original do art. 5º da Lei Complementar n.º 7/73, desconsiderando apenas a alteração promovida pela Lei complementar n.º 212/89.

A principal função do STF é a de interpretar a Constituição Federal, determinando o sentido e o alcance de todas as suas previsões, sejam elas explícitas ou implícitas. Por isso perguntamos: no caso da progressividade do IPTU, qual é a interpretação correta?

Obviamente o STF ainda não está em condições de nos dar esta resposta, principalmente por que a decisão tomada monocraticamente pressupõe uma jurisprudência pacificada, conforme o art. 557 do Código de Processo Civil.

Entretanto, temos de afirmar que a razão está ao lado do hoje Ministro aposentado Sepúlveda Pertence. É que a lei ou o dispositivo legal declarado inconstitucional é inválido e insuscetível de aplicação. Por isso, não é possível a aplicação da menor alíquota prevista na legislação declarada inconstitucional. Da mesma forma, o sistema jurídico brasileiro não autoriza a repristinação da lei. Uma vez que a lei tenha sido revogada, ainda que por legislação posteriormente declarada inconstitucional, ela não volta a produzir efeitos.

O que mais atormenta, contudo, é a insegurança jurídica que tais temas trazem à comunidade. Divergências como estas, que são comuns tanto no STF, como no STJ (veja-se o caso do crédito presumido de IPI), não permitem que o contribuinte planeje a sua vida fiscal e financeira, além de aumentar o descrédito e a desconfiança que a sociedade atualmente nutre pelo Poder Judiciário. Chegamos ao ponto de deixar a Justiça em segundo plano. Não interessa mais se a decisão proferida por determinado tribunal é a mais justa; o importante é que se tenha segurança com relação aos procedimentos que os cidadãos devam adotar em seu cotidiano, o que só é permitido através de cortes superiores com posicionamentos coerentes e definidos. Não estamos defendendo uma jurisprudência estanque, já que a sua evolução decorre da inevitável evolução da sociedade, mas sim a coerência nas decisões judiciais. Se determinado posicionamento deve ser mudado, que se mude. No entanto, decisões divergentes sobre a mesma matéria dentro de tribunais superiores, especialmente em decisões monocráticas, em nada contribuem para a segurança jurídica e para a imagem do Poder Judiciário.

Apercebendo-se deste problema, o STF decidiu encaminhar para o Plenário quatro Recursos Extraordinários, a fim de que a questão aqui exposta seja decidida com ares de definitividade, conforme seu Informativo de Jurisprudência n.º 483.

Espera-se que a coerência prevaleça nesta decisão e que a segurança jurídica não reste comprometida.

Publicada decisão que declarou inconstitucional o prazo de dez anos para o INSS lançar suas contribuições

Foi publicado na data de ontem o acórdão proferido no Recurso Especial n.º 616348/MG pela Primeira Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça que julgou inconstitucional o artigo 45 da Lei 8.212, de 1991, que fixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais devidas à Previdência Social.

Como já havíamos referido em comentários anteriores, esta disposição é claramente inconstitucional, na medida em que o art. 146, inciso III, alíena b, da Constituição Federal determina que cabe à Lei Complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre prescrição e decadência. Não sendo a Lei 8.212/91 lei complementar, jamais poderia ter abordado a questão.

Decisões excluem créditos do cálculo do IR e da CSLL

O periódico Valor Online publica hoje interessante notícia a respeito de liminar obtida por contribuinte autorizando-o a excluir do cálculo do Imposto de renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) os créditos de PIS e COFINS. Portanto, mais uma questão para ficarmos atento. Infelizmente a notícia não informa o número do processo em que tal provimento foi obtido, o que prejudica o acompanhamento futuro da questão.

Abaixo, transcrevemos a matéria:

"Uma empresa varejista de Minas Gerais obteve na Justiça Federal do Estado uma liminar que a autoriza a excluir do cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) os créditos do PIS e da Cofins. Assim como a varejista, outros contribuintes têm ido ao Judiciário questionar a orientação da Receita Federal, em específico o Ato Declaratório nº 3, que prevê a contabilização dos créditos das contribuições na base de cálculo do IR e da CSLL. O número de decisões sobre o tema ainda é pequeno, mas já há alguns contribuintes que obtiveram sentenças favoráveis, algumas que aguardam análise do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª região.

O principal motivo que tem levado os contribuintes a questionar na Justiça a orientação do fisco seria o entendimento de que a medida representa um aumento da carga tributária das empresas. A esta conclusão chega-se por um raciocínio simples: ao ter mais créditos do PIS e da Cofins, a empresa recolhe valores mais baixos de contribuições. Sendo assim, teria, em tese, um resultado maior a ser tributado.

Segundo advogados, o que gerou esta discussão foi a dúvida em relação à interpretação do parágrafo 10 do artigo 3º da Lei nº 10.833, de 2003, que criou a não-cumulatividade da Cofins . O dispositivo prevê que "o valor dos créditos apurados não constitui receita bruta da pessoa jurídica". Por isso, muitas empresas entendem que, se os créditos não são receita bruta, não deveriam, portanto, ser tributados pelo IR e pela CSLL. Outro argumento é o de que os créditos seriam uma espécie de subvenção oferecida pelo governo. E este é outro motivo para não haver tributação.

No caso da varejista de Minas, a advogada que a representa no processo, Débora Aguiar, do escritório Coutinho Lacerda Advogados Associados, afirma que os créditos não representam acréscimo patrimonial. Trata-se de uma remuneração gerada pela própria atividade. A advogada também entende que o raciocínio da subvenção é aplicado ao caso, assim como a interpretação de que valor dos créditos não constitui receita bruta, não podendo, portanto, ser tributado.

A advogada Thaís Folgosi Françosa, do escritório Fernandes, Figueiredo Advogados, afirma que as decisões da Justiça, que negam a exclusão, têm considerado os créditos das contribuições similares aos créditos do IPI e do ICMS. "Não é a mesma coisa. No caso do PIS e da Cofins ocorre uma transferência de recurso público autorizada por lei", afirma. Segundo Thaís, a União alega que não existe previsão legal para a exclusão dos créditos da base de cálculo. Porém, como afirma, não há lei que diga o contrário. A advogada diz que o escritório já obteve três sentenças favoráveis a seus clientes. Em uma delas, a Justiça Federal de São Paulo julgou que os créditos fiscais discutidos não são efetivamente lucros da empresa. De acordo com a decisão, se os créditos são legalmente excluídos do faturamento para evitar a cumulação dos tributos nas várias etapas da cadeia produtiva, isto significa que a legislação considerou tais valores como custo fiscal do produto.

Apesar da defesa da exclusão dos créditos, há tributaristas que entendem que a medida seria apenas uma forma de registro contábil que em nada contribuiria para aumentar a carga tributária."

Seminário Simples Nacional em Debate: Impressões

Ontem (01/10/2007) realizou-se no Teatro Dante Barone da Assembléia Legislativa do Estado do RS o Seminário "Simples Nacional em Debate", promovido pela Fundação Escola Superior de Direito Tributário em parceria com a Assembléia Legisltativa do Estado do RS e a Associação dos Agentes Fiscais da Receita Municipal de Porto Alegre - AIAMU.

Diversos foram os painéis, que abrangeram desde a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 123/06 até apuração de créditos fiscais no âmbito do Supersimples, passando por obrigações acessórias, condições de ingresso e exclusão e processo administrativo tributário. O evento ainda contou com presenças ilustres, como a do professor e Livre-Docente pela USP Heleno Taveira Tôrres e do ex-Governador do Estado do Rio Grande do Sul Germano Rigotto.

Dissertando sobre a constitucionalidade do Simples Nacional, o Procurador do Município do Rio de Janeiro Ricardo Almeida afirmou que em realidade a Lei Complmentar n.º 123/06 criou um novo imposto com a arrecadação compartilhada. Fundamentou seu posicionamento no sentido de que a nova legislação modificou a base de cálculo do ICMS e do ISS que, ao invés de incidirem sobre a circulação de mercadorias e a prestação de serviços como constitucionalmente previsto, passaram a gravar o faturamento das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (EPP). Da mesma forma referiu que foram instituídas novas alíquotas, aumentando tributos e diminuindo o número de contribuintes favorecidos pelo regime e que o fato da Lei Complmentar n.º 123/06 conferir isenções a impostos estaduais e municipais viola o princípio da vedação à concessão de isenções heterônomas (art. 151, inciso III, da Constituição Federal). Lembrou que a transferência da cobrança dos débitos dos municípios e estados incluídos no Simples Nacional para a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional é extremamente prejudicial, pois tal órgão não cobra valores inferiores a R$ 10.000,00 (dez mil reais). Sabe-se que a maioria dos débitos municipais e estaduais não alcança este valor, razão pela qual a sua arrecadação restaria comprometida. Por fim, sustentou que não há previsão legal de como será distribuída entre União, Estados e Municípios a arrecadação dos valores pagos a menor.

Já o professor Heleno Taveira Tôrres referiu que a Lei Complementar n.º 123/06 apresenta um déficit federativo, na medida em que centraliza todos os poderes na pessoa política da União, excluindo Estados e Municípios. Informou que a forma pela qual serão realizados os repasses da arrecadação não está clara, o que pode comprometer a receita de estados e municípios e que a lei induz a guerra fiscal ao não respeitar o que está prescrito na Lei Complementar n.º 24/75.

Os representantes do fisco também não deixaram de apontar os diversos problemas constantes da legislação que favorece os pequenos empreendedores. A palestrante Patrícia Lenz Koinaski, representante da Receita Estadual/RS no GT 38 - Microempresa da COTEPE/CONFAZ, relatou a inexistência de um cadastro sincronizado das microempresas e das EPPs entre os fiscos federal, estaduais e municipais, ou melhor, referiu que apenas três estados estão com estes cadastros sincronizados com a Secretaria da Receita Federal do Brasil. Segundo as informações que prestou, os demais estados estão longe de tal sincronia e com relação aos mais de 5.400 municípios brasileiros preferiu nem comentar. Demonstrou o entendimento da receita estadual do RS de que há diversos problemas na legislação do Simples Nacional, especialmente com relação às obrigações acessórias previstas. Por fim, exigiu maior participação dos municípios e estados para discutir a legislação e as possíveis alterações, o que não ocorreu no caso da Lei Complementar n.º 127/07. O Agente Fiscal da Receita de Porto Alegre e integrante da Secretaria Executiva do Comitê Gestor do Simples Nacional Mauro Hidalgo também cobrou maior participação dos municípios.

Ao final discutiu-se a possibilidade do creditamento fiscal de ICMS, COFINS e PIS para as microempresas e as empresas de pequeno porte. A vedação a tal creditamento certamente irá excluir estas empresas da cadeia negocial, na medida em que as demais empresas não irão com elas negociar se não estiver autorizada a tomada de créditos. O problema do crédito de PIS/COFINS foi composto pelo Ato Declaratório Interpretativo n.º 15 da Receita Federal do Brasil, que autorizou a apropriação de créditos. Além disso, o direitor da FIERGS Carlos Evandro Alves da Silva afirmou que além das microempresas e das EPPs não poderem tomar créditos de ICMS ainda terão de pagar este imposto incidente sobre o seu faturamento.

O Seminário Simples Nacional em Debate gerou interessantes debates e constatações graves: a) a de que o Simples Nacional alberga uma série de inconstitucionalidades, que já estão sendo discutidas no Supremo Tribunal Federal; b) a de que a Lei Complementar n.º 123/06 centraliza na União a maioria dos poderes, alijando estados e municípios; c) estes últimos também estão permanentemente excluídos das discussões acerca da interpretação, aplicação e modificação da Lei Complementar n.º 123/06; e d) a mais grave, de que o maior interessado no Simples Nacional, o contribuinte, sequer tem a participação ínfima de estados e municípios na discussão, restando completamente excluído de qualquer debate.