Debate Tributário

Lei amplia isenção de tributo em educação

2012-01-09T09:42:00.002-02:00

Autor(es): Laura Ignacio | De São Paulo

Valor Econômico - 04/01/2012

Empresas autuadas pela Receita Federal por não recolher contribuições previdenciárias sobre bolsas de estudos oferecidas aos funcionários ganharam uma nova argumentação de defesa. Especialistas afirmam que a Lei nº 12.513, de 2011, dispensa o recolhimento da contribuição sobre o auxílio-educação, independentemente do curso custeado - ensino fundamental, médio, superior, técnico, curso de línguas, entre outros. A alíquota da contribuição previdenciária é de 20% sobre o salário. Mas, somadas outras contribuições, a tributação pode chegar a 28,8%.

Nas autuações, a Receita interpretava que o custeio da educação dos funcionários ou seus dependentes só está livre da contribuição em dois casos: quando se trata da educação básica (ensino fudamental e médio) e de cursos de capacitação e qualificação profissional, desde que ligados à atividade da empresa.

Contribuintes autuados por não recolher contribuições sobre bolsas para cursos universitários e de pós-graduação recorriam à esfera administrativa ou à Justiça para questionar a cobrança. O texto da nova lei segue uma interpretação já firmada em julgamentos do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Segundo Fábio André Gomes, diretor e consultor da área trabalhista e previdenciária da CPA Informações Empresariais, muitas empresas têm receio de conceder bolsas de estudos aos empregados, quando o objetivo é custear cursos fora do ensino fundamental ou que não sejam de capacitação e qualificação, pois poderiam ser autuadas pela Receita. "No Rio Grande do Sul, uma empresa oferecia pós-graduação aos empregados e foi autuada porque não pagava a contribuição previdenciária", afirma.

Segundo o consultor, a empresa precisa cumprir três requisitos para não pagar a contribuição previdenciária sobre o custeio da educação: o curso deve estar vinculado à atividade da empresa; a bolsa não pode substituir parcelas do salário; e seu valor não pode ultrapassar a maior entre duas quantias: 5% da remuneração total do empregado ou uma vez e meia o total do salário mínimo (que hoje soma R$ 933). Se ultrapassar esses limites, a bolsa passa a ser tributada. "Já recebemos consultas de duas indústrias metalúrgicas interessadas em custear bolsas por, agora, terem mais segurança jurídica", diz Gomes.

Para o advogado Andrei Cassiano, do Andrade Maia Advogados, os limites definidos na lei passarão a ser discutidos na Justiça. "Tal limitação depõe contra o próprio direito fundamental à educação, na medida em que desestimula a empresa a custear a educação e o aperfeiçoamento de seus empregados". Para o advogado, não há justificativa para as restrições.

Disputa por ICMS do e-commerce chega ao STF

2011-11-07T14:43:00.002-02:00

Por Laura Ignacio | De São Paulo

O acordo firmado por 19 Estados e o Distrito Federal perante o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) para permitir a cobrança de um adicional de ICMS no comércio eletrônico chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF). Apesar de o mérito ainda não ter sido analisado, definindo se o acordo é constitucional, duas decisões monocráticas do ministro Cezar Peluso, presidente da Corte, negaram pedidos dos governos do Maranhão e de Goiás para suspender liminares que liberam duas empresas dessas regiões do pagamento do adicional.

O Confaz reúne os secretários da Fazenda de todos os Estados do país e do Distrito Federal. Periodicamente, eles se encontram para definir novas políticas tributárias. Em abril, no Rio de Janeiro, parte desses representantes firmou o chamado Protocolo 21. O acordo determina que, se uma roupa, por exemplo, sai de algum Estado do Sul ou Sudeste, exceto Espírito Santo, para algum dos Estados signatários do protocolo, as empresas que vendem a mercadoria pela internet devem recolher um adicional de 10% de ICMS para o Estado destinatário do produto. Se a mercadoria sai do Norte, Nordeste, Centro-Oeste ou Espírito Santo, essa alíquota cai para 5%. Mas a empresa não deixa de recolher o imposto cheio para o Estado de origem da roupa.

Nas decisões do Supremo, – que geram efeitos apenas para as empresas Ricardo Eletro, no Maranhão, e Ação Informática Brasil, em Goiás -, o ministro Cezar Peluso declara que os Estados não comprovaram que a ausência do adicional causará impacto aos cofres públicos. “É que o requerente se limitou a alegar que a execução da liminar impugnada acarretaria perda significativa de receita tributária, deixando o Estado de arrecadar ICMS sobre o comércio eletrônico, sem, contudo, provar de forma inequívoca e concreta a ocorrência de grave lesão”, disse o ministro.

A Procuradoria-Geral do Estado do Maranhão já recorreu da decisão. Procurada pelo Valor, preferiu não se manifestar. O procurador-geral da Fazenda do Estado de Goiás, Ronald Bicca, por sua vez, informou que o Estado está levantando números efetivos do quanto deixaria de arrecadar para fazer novo pedido de suspensão da liminar. “Apesar da liminar valer só para uma empresa, queremos evitar o efeito multiplicador, que geraria dano às finanças públicas”, afirma.

Para o advogado Andrei Cassiano, do escritório Andrade Maia Advogados, que representa a Ricardo Eletro no processo, a decisão de Peluso indica em qual direção o Supremo poderá se posicionar futuramente. “Além disso, em outros pedidos de suspensão de liminar, provavelmente será aplicada essa decisão”, diz.

A empresa paulista Ação Informática Brasil vende para empresas de Goiás e para o governo goiano. Segundo o advogado Gilson Rasador, do Piazzeta, Boeira e Rasador Advocacia Empresarial, que representa a Ação Informática Brasil no processo, o impacto do adicional de ICMS é significativo porque a licitação em andamento não permite muito reajuste no preço das mercadorias. “Além disso, como a empresa só vende equipamentos de médio para grande porte, a diferença no imposto a pagar é alta”, afirma.

O Supremo só tinha se manifestado sobre o assunto antes do acordo do Confaz. Individualmente, Estados que se sentiam prejudicados pelo comércio eletrônico, que gerava ICMS praticamente apenas para São Paulo e Rio, começaram a editar decretos estaduais cobrando o adicional. Inconformada, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) entrou com ação direta de inconstitucionalidade (Adin) contra normas do Piauí, Ceará e Mato Grosso do Sul. “O protocolo nada mais faz do que reproduzir esses decretos”, diz o presidente da OAB, Ophir Cavalcante. Para ele, o adicional gera bitributação às empresas que já pagam ICMS no Estado de origem das mercadorias vendidas pela internet, segundo o que determina a Constituição Federal. Além disso, ele lembra que para o acordo no Confaz ser constitucional teria que ser assinado por todos os Estados.

O mérito dos processos ajuizados pela Ordem ainda não foram julgados, mas uma cautelar já foi concedida pelo STF para suspender a aplicação da Lei nº 6.041, de 2010, do Piauí, inclusive em relação às operações realizadas no passado. O Estado de São Paulo pediu para participar dessa ação. Por meio de nota, a Fazenda paulista afirmou que “respeita o texto constitucional no que se refere à tributação de ICMS de produtos vendidos pela internet”.

Poder Judiciário tem afastado a cobrança do adicional de ICMS instituído pelo Protocolo CONFAZ ICMS nº 21/2011

2011-07-14T11:28:00.006-03:00

Em razão do espantoso crescimento das vendas através da internet e dos milhões de reais representados por estes negócios, 18 estados e o Distrito Federal, sentido-se prejudicados pela falta de arrecadação do ICMS nessas operações, devido e pago integralmente ao estado onde localizada a empresa vendedora (geralmente São Paulo, Minas Gerais, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Paraná e Santa Catarina) e não ao estado destinatário das mercadorias, editaram o Protocolo CONFAZ ICMS nº 21/2011.

Referido Protocolo estabelece a cobrança de um adicional de ICMS ao estado de destino das mercadorias (em torno de 10%, a depender da alíquota interna) nas vendas realizadas de forma não presencial, especialmente via internet, por vendedores localizados em estado diverso daquele em que residem os destinatários/consumidores finais.

Em razão da inconstitucionalidade desse Protocolo e com o objetivo de afastar a cobrança indevida, grandes redes varejistas tem obtido êxito no Poder Judiciário, já contando com uma série de decisões liminares que dispensam o pagamento do adicional de ICMS e impossibilitam a retenção de mercadorias. Até o momento, há notícias de liminares deferidas no Acre, Alagoas, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Pernambuco, Rondônia, Sergipe e Distrito Federal.

Em todas essas decisões o Poder Judiciário tem afirmado que o Protocolo CONFAZ ICMS nº 21/2011 desconsidera a Constituição Federal no ponto em que determina que o ICMS nas vendas diretas a consumidor final deve ser pago somente ao estado de origem, exige imposto já pago, ofende ao princípio da legalidade e cria indevida distinção em razão da procedência da mercadoria.

É importante destacar que a propositura da ação judicial traz enorme benefício para as empresas, pois, caso deferida a liminar, permite uma sensível redução na carga tributária, além de evitar a indevida apreensão das mercadorias, fato que, no mais das vezes, acarreta descumprimento do prazo de entrega e repercute negativamente frente aos seus consumidores.

VII Simpósio de Direito Tributário do I.E.T.

2011-03-11T16:18:00.004-03:00

Nos próximos dias 14 e 15 de abril de 2011, o Instituto de Estudos Tributários irá realizar, no teatro do prédio da 40 PUCRS, o seu "XVII Simpósio de Direito Tributário".

O evento contará com a presença de ilustres palestrantes e abordará temas atuais e da mais alta relevância no âmbito do Direito Tributário.

Abaixo seguem os temas e os respectivos palestrantes:

- Segurança Jurídica - Proteção à coisa julgada - Teori Albino Zavascki

- Dissolução Irregular da Sociedade - Ives Gandra da Silva Martins
- As novas regras da subcapitalização de empresas - Lei nº 12.249/2010 - João Francisco Bianco
- Conflitos de competência ISSQN x ICMS x IPI - José Eduardo Soares de Melo
- Regime de Transição Tributária (RTT) - Ricardo Mariz de Oliveira
- Legitimidade do FAP - Andrei Pitten Velloso
- Multa por descumprimento de obrigações acessórias - Humberto Ávila
- Funrural - Leandro Paulsen

Para inscrições e maiores informações basta acessar o site www.iet.org.br.

Deferida liminar que impede a Bahia de cobrar ICMS de vendas pela internet

2011-02-16T15:49:00.007-02:00

Recentemente foi proferida decisão liminar que impede o Estado da Bahia de cobrar o adicional de 10% de ICMS incidente sobre mercadorias vendidas pela internet e provenientes do Estado de São Paulo. Trata-se de decisão pioneira sobre a matéria, que gera sensível economia fiscal para a empresa, especialmente para aquelas que realizam grande volume de vendas pela internet.

Vale lembrar que estados como Piauí, Ceará e Mato Grosso possuem legislações semelhantes, que igualmente podem ser questionadas.

A notícia foi divulgada pelo Valor Econômico e segue abaixo transcrita:

Renner obtém liminar que impede Bahia de cobrar ICMS de vendas pela internet

Marta Watanabe, de São Paulo.

Menos de uma semana após iniciar a cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre mercadorias vendidas pela internet, a Fazenda baiana já é alvo de contestações. A Lojas Renner conseguiu uma liminar que impede a Bahia de cobrar o imposto de 10% sobre mercadorias vendidas pela internet provenientes do Estado de São Paulo.

Desde o dia 1º a Bahia exige ICMS sobre as mercadorias provenientes de outros Estados e vendidas por lojas virtuais a consumidores localizados em território baiano. O imposto é exigido no momento da entrada da mercadoria no Estado. Com a decisão, a Lojas Renner deve continuar a recolher ICMS sobre vendas pela internet a São Paulo, caso as mercadorias sejam distribuídas a partir de depósitos sediados em território paulista.

O secretário de Fazenda da Bahia, Carlos Martins Marques Santana, diz que além da Lojas Renner, outro varejista já foi ao Judiciário local para questionar a cobrança, mas ainda não há decisão. De qualquer forma, porém, diz ele, a Bahia vai entrar com recurso contra qualquer decisão contrária à exigência do imposto.

"Não mudaremos nada. Manteremos essa norma porque é preciso rediscutir a arrecadação do imposto sobre essas operações e adaptar a cobrança à nova situação." Segundo ele, a Bahia vem estudando a possibilidade de cobrar o imposto desde o ano passado, quando deixou de recolher entre R$ 90 milhões e R$ 100 milhões em ICMS sobre as vendas pela internet a consumidores localizados na Bahia. Ele calcula que os Estados nordestinos tenham perdido juntos perto de R$ 300 milhões.

Santana diz que as vendas pelas lojas virtuais estão crescendo "exponencialmente". Vários dos varejistas eletrônicos, diz, possuem inscrição estadual na Bahia. Segundo ele, parte das vendas eletrônicas, na verdade, são feitas com a ida física dos consumidores às lojas. "São estabelecimentos que funcionam como um show room. O cliente faz a encomenda e no momento da entrega a mercadoria chega como se tivesse sido vendida pela internet", diz. Segundo o secretário não é possível resolver esses casos apenas com a fiscalização nos estabelecimentos.

O tributarista Fabio Brun Goldschmidt, do Andrade Maia Advogados, que representa a Lojas Renner no processo, diz que a empresa deve questionar também exigências semelhantes de outros Estados. Na prática, nesses casos, diz ele, o varejista fica sujeito a uma tributação pesada porque o ICMS é exigido pelo Estado de destino e pelo de origem. Como é uma venda a consumidor final, a comercialização via internet tem seu ICMS recolhido integralmente pelo Estado de origem. São beneficiados Estados que sediam os centros de distribuição, como São Paulo e Rio de Janeiro, por exemplo.

Segundo Santana, a expectativa é que a questão possa ser resolvida por meio de convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Esse convênio, porém, precisa da concordância unânime dos Estados. A próxima reunião do Confaz deve ser realizada em abril, mas ainda não há pauta definida.

Além da Bahia, outros Estados cobram o ICMS na entrada de mercadorias vendidas no mundo virtual. Júlio de Oliveira, do Machado Associados, lembra que o Piauí instituiu a cobrança recentemente, com exigência de imposto de 4,5% ou 8% sobre o valor da operação. A alíquota varia conforme a região de origem da mercadoria e é concedida isenção até o limite de R$ 500. Ceará e Mato Grosso também já fazem a retenção do imposto desde o ano passado, a partir de determinados valores. No caso do Ceará, a cobrança é feita sobre operações a partir de R$ 1.343,25.

Fonte: Valor Econômico

Exclusão dos descontos incondicionais da base de cálculo do ISS

2010-07-20T10:51:00.004-03:00

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) há muito tempo tem decidido que os descontos concedidos incondicionalmente, isto é, os abatimentos que não se condicionam a eventos futuros e incertos, não podem compor a base de cálculo do ICMS e do IPI. São tributados, portanto, somente os descontos concedidos sob condição, v.g., desconto de 50% se o pagamento for realizado até o dia 5, desconto de 20% se adquirir X kg da mercadoria e assim sucessivamente.

Relativamente ao IPI, o STJ decidiu a questão favoravelmente ao contribuinte em sede de recurso repetitivo (Recurso Especial Repetitivo nº 1.149.424/BA), o que obriga o próprio Tribunal a decidir todos os casos que tratarem dessa matéria da mesma forma. No que diz com o ICMS, diversos são os precedentes igualmente favoráveis aos contribuintes, do que são exemplos o AgRg no AI nº 1.041.999/RJ, o EREsp 508.057/SP e o REsp 783.184/RJ.

Pois recentemente o STJ, ao julgar o REsp nº 1.015.165/BA, afirmou que os descontos incondicionais também não podem compor a base de cálculo do ISS, o que autoriza os prestadores de serviços a não mais levarem tais valores à tributação. Abaixo transcrevemos a ementa do referido julgado:

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. VIOLAÇÃO DO ART. 146, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPETÊNCIA DO STF. NULIDADE DA CDA. REEXAME DE PROVA. OFENSA AO ART. 113, § 2º, DO CTN. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. CONTRARIEDADE AO ART. 9º DO DECRETO-LEI 406/68. DESCONTOS CONCEDIDOS DE MODO INCONDICIONADO NÃO INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A análise de suposta violação de dispositivo constitucional, em sede de recurso especial, é alheia à competência atribuída a esta Corte, conforme dispõe o art. 105, III, da Constituição Federal.

2. Qualquer conclusão em sentido contrário ao que decidiu o aresto atacado, com relação aos requisitos de validade da CDA, envolveria o reexame do material fático-probatório dos autos, providência inviável em sede de recurso especial, conforme dispõe a Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." 3. O Tribunal de origem não decidiu a controvérsia à luz do art.

113, § 2º, do CTN, faltando-lhe, pois, o requisito do indispensável prequestionamento. Aplicação da Súmula 211/STJ.

4. "Descontos no preço do serviço que forem feitos de forma incondicionada, sem qualquer condição, serão válidos. O preço do serviço será, portanto, o valor cobrado já com o desconto. Se não for comprovado que a dedução foi incondicionada, mas decorreu de uma certa condição, o fisco poderá cobrar a diferença do ISS." (MARTINS, Sérgio Pinto, "Manual do Imposto sobre Serviços", 7ª edição, São Paulo, Atlas, 2006, p. 82 e 83).

5. Recurso especial conhecido e parcialmente provido para reconhecer que os descontos incondicionados concedidos em nota fiscal não integram a base de cálculo do ISS.

(REsp 1015165/BA, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe 09/12/2009)

Dessa maneira, os prestadores de serviços poderão postular, judicialmente, a devolução do ISS que incidiu indevidamente sobre os descontos incondicionais, bem como a não incidência sobre os descontos que venham a ser concedidos a partir de então.

Créditos presumidos também não podem compor a base de cálculo do IRPJ

2010-07-05T17:20:00.004-03:00

Em nossa última postagem abordamos a impossibilidade de créditos presumidos, das mais variadas espécies, comporem a base de cálculo do PIS e da COFINS, na medida em que não se conformam com o conceito de receita.

Pois recentemente o Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu que tais créditos também não são suscetíveis de tributação via IRPJ, afirmando - em linha com o que já se vem decidindo a respeito da incidência do PIS/COFINS - que essas entradas não resultam da atividade da pessoa jurídica e nem se ajustam ao conceito de receita de outras fontes.

A decisão resulta da apreciação da Apelação Cível/Reexame Necessário nº 0002119-80.2009.404.7206/SC e está assim ementada:

TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI 9.363/96. CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. IRPJ. BASE DE CÁLCULO. 1. Se a ação foi proposta em 31/08/2009, incide o preceito contido no art. 3º da LC n.º 118/05, restando prescritas, pois, as parcelas relativas aos fatos geradores ocorridos anteriormente a 31/08/2004. 2. O objetivo da Lei n.º 9.363/96 é desonerar o produto exportado da incidência do PIS/COFINS. Não é razoável que a consequência da outorga da desoneração de um tributo (PIS/COFINS) represente aumento da base de cálculo de outro (IRPJ). Além disso, o crédito presumido não representa entrada resultante da atividade da pessoa jurídica, nem se ajusta no conceito de receita de outras fontes, computáveis na apuração desses tributos, de modo que o crédito presumido de IPI não compõe a tributação do IRPJ. (TRF4, APELREEX 0002119-80.2009.404.7206, Segunda Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 22/04/2010)

Portanto, aquelas empresas que vêm submetendo os créditos presumidos à tributação via IRPJ podem postular judicialmente a sua exclusão da base de cálculo do referido imposto, além de recuperar os valores indevidamente recolhidos a tal título.

Créditos presumidos não podem compor a base de cálculo do PIS e da COFINS

2010-06-19T17:16:00.013-03:00

Os créditos presumidos, como se sabe, são conferidos pelo Poder Público como forma de incetivar determinado setor da economia ou com a finalidade de ressarcir os custos incorrentes na atividade produtiva.

No plano federal, o crédito presumido mais conhecido e mais comentado é o de IPI, previsto na Lei nº 9.363/96, cujo objetivo é ressarcir as empresas exportadoras do valor do PIS e da COFINS incidentes sobre as aquisições de matéria-prima, produtos intermediários e material de embalagem utilizados no processo produtivo. No plano estadual, há uma variada gama de créditos presumidos de ICMS concedidos pelos Estados, incentivando a indústria do couro, aço, etc.

Tais créditos, por configurarem mero ressarcimento de custos e não se incorporarem ao patrimônio das empresas, não podem ser caracterizados como receita e, por isso, são insuscetíveis de tributação via PIS/COFINS. Nesse sentido vem decidindo o STJ, conforme os seguintes precedentes:

TRIBUTÁRIO. LEI 9.363⁄96. CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. NÃO-INCIDÊNCIA.

1. O legislador, em respeito à máxima econômica de que não se exportam tributos, criou o crédito presumido de IPI como um incentivo às exportações, ressarcindo o exportador de parte das contribuições ao PIS e à Cofins incidentes sobre as matérias-primas adquiridas para a industrialização de produtos a serem exportados.

2. O crédito presumido previsto na Lei nº 9.363⁄96 não constitui receita da pessoa jurídica, mas mera recomposição de custos, razão porque não podem ser considerados na determinação da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins. Precedente da Primeira Turma.

3. Seria um contra-senso admitir que sobre o crédito presumido de IPI, criado justamente para desonerar a incidência do PIS e da Cofins sobre as matérias-primas utilizadas no processo de industrialização de produtos exportados, incidam essas duas contribuições.

4. Recurso especial não provido" (REsp nº 1.003.029⁄RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe de 19⁄08⁄2008).

CRÉDITO-PRESUMIDO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. BENEFÍCIO FISCAL. RESSARCIMENTO DE CUSTOS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. TESE DOS "CINCO MAIS CINCO". LC Nº 118/2005. APLICAÇÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE.
(...)
II - O Estado do Rio Grande do Sul concedeu benefício fiscal às empresas gaúchas, por meio do Decreto Estadual nº 37.699/97, para que pudessem adquirir aço das empresas produtoras em outros estados, aproveitando o ICMS devido em outras operações realizadas por elas, limitado ao valor do respectivo frete, em atendimento ao princípio da isonomia.
III - Verifica-se que, independentemente da classificação contábil que é dada, os referidos créditos escriturais não se caracterizam como receita, porquanto inexiste incorporação ao patrimônio das empresas industriais, não havendo repasse dos valores aos produtos e ao consumidor final, pois se trata de mero ressarcimento de custos que elas realizam com o transporte para a aquisição de matéria-prima em outro estado federado.
IV - Não se tratando de receita, não há que se falar em incidência dos aludidos créditos-presumidos do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
V - Recurso especial improvido.
(REsp 1025833/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/11/2008, DJe 17/11/2008)

Dessa forma, aquelas empresas que vêm recolhendo PIS/COFINS sobre créditos presumidos podem postular judicialmente a sua exclusão da base de cálculo das referidas contribuições, além de recuperar os valores indevidamente recolhidos a tal título.

Tribunal Regional Federal da 4ª Região decide: após adesão ao “Refis da Crise”, caução não pode ser convertida em penhora

2010-06-18T09:53:00.004-03:00

Com o desenvolvimento e cumprimento das burocráticas etapas necessárias à implementação do parcelamento previsto na Lei nº 11.941/09, bem como das divergências interpretativas patrocinadas por esta lei e pela legislação que a regulamenta, começam a surgir as primeiras decisões judiciais abordando o tema.

Pois, no último mês, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região proferiu interessante decisão a respeito da possibilidade ou não de, após a adesão ao novo parcelamento, converter-se em penhora caução efetivada em ação cautelar. O caso é extremamente interessante e abre um precedente favorável importante aos contribuintes, razão pela qual o expomos neste blog.

Necessitando urgentemente de Certidão Negativa de Débitos (CND), a empresa propôs ação cautelar, onde ofereceu todo o seu estoque em garantia dos débitos que possuía com a Fazenda Nacional. A liminar foi deferida e a certidão expedida.

Posteriormente, a União ajuizou execução fiscal exigindo os débitos garantidos e, desde logo, requereu a conversão da caução em penhora, o que importaria na imobilização integral do estoque da empresa, impedindo-a de desenvolver regularmente as suas atividades. O pedido foi atendido pelo juiz de primeira instância.

Interposto recurso de agravo de instrumento, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região reformou a referida decisão, entendendo que, caso tenha o contribuinte aderido ao parcelamento previsto na Lei nº 11.941/09, a caução prestada em ação cautelar com a finalidade de obter Certidão Negativa de Débitos não pode ser convertida em penhora nos autos de execução fiscal.

Ao ver do Desembargador Federal Otávio Roberto Pamplona, que apreciou o recurso, “estando a exigibilidade do crédito tributário suspensa por força de adesão ao parcelamento da Lei nº 11.941/09, é inviável a realização de atos constritivos, sejam estes de penhora direta ou (...) de conversão da caução em penhora, a qual (...) constitui inovadora, e indevida, constrição”.

Além disso, afirmou que, na forma do art. 11 da Lei nº 11.941/09, a adesão ao novo parcelamento não depende da apresentação de novas garantias, o que seria o caso da conversão da caução em penhora.

Tal decisão permitiu que a empresa voltasse a operar normalmente, sem correr o risco de ver toda a matéria-prima utilizada no seu processo produtivo penhorada em favor da Fazenda Nacional.

"Refis da Crise": expectativa não se confirma e prazo para ingresso no parcelamento não é reaberto

2010-06-17T09:22:00.005-03:00

Diversamente do que vinha se noticiando na imprensa, a Lei nº 12.249/2010, resultado da conversão da Medida Provisória nº 472/2009, publicada no último dia 14/06/2010, não reabriu o prazo para ingresso ao parcelamento previsto na Lei nº 11.941/2009, denominado de "Refis da Crise".

O que se esperava era que aquelas empresas que, por razões diversas, perderam o prazo para optar pelo referido parcelamento, encerrado em 30/11/2009 (art. 7º da Lei nº 11.941/09), pudessem, agora, apresentar requerimento de adesão e usufruir de suas benesses. Todavia, a nova lei, em realidade, autorizou o parcelamento dos débitos administrados pela autarquias e fundações públicas federais e os débitos de qualquer natureza, tributários ou não, com a Procuradoria-Geral Federal em condições e prazos similares aos constantes do "Refis da Crise" (art. 65). Isto porque a Lei nº 11.941/2009 permitiu apenas o parcelamento e reparcelamento de débitos administrados pela Receita Federal do Brasil e pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Neste novo parcelamento poderão ser incluídos, por exemplo, os débitos decorrentes de taxas devidas ao IBAMA.

Ainda assim, com base nos princípios da isonomia, eqüidade e na interpretação da sistemática da nova lei, certamente teremos notícias de ações judiciais postulando o ingresso ou reingresso no parcelamento previsto na Lei nº 11.941/2009.

Abaixo reproduzimos notícia publicada no dia 21/05/2010, no periódico DCI, dando conta de uma possível reabertura do prazo para ingresso no "Refis da Crise":

MP estabelece novo prazo para renegociação de dívidas
Fonte: DCI | Data: 21/5/2010

Abnor Gondim

BRASÍLIA - Um novo prazo para renegociação de dívidas tributárias federais está incluído no pacote de incentivos fiscais da Medida Provisória 472, aprovada na noite de anteontem, em caráter definitivo, pela Câmara dos Deputados. A matéria segue para a sanção do presidente Luiz Inácio Lula da Silva, que poderá manter ou não os benefícios incluídos na matéria pelos parlamentares. Foram aprovadas asseguraram programas de redução de tributos para vários segmentos produtivos.

Para evitar perda de arrecadação e aumento dos gastos com pessoal, Lula deve vetar pelo menos dois pontos da extensa e polêmica MP. Por orientação do Ministério da Fazenda, Lula deve barrar o perdão de multas, juros e encargos legais das dívidas referentes ao uso indevido do crédito-prêmio do Imposto sobe Produtos Industrializados (IPI) e a possibilidade de renegociação dessa dívida, assim como a incorporação de mais de 20 mil servidores públicos do Estado de Rondônia pela União.

A reabertura do prazo de adesão ao chamado "Refis da Crise" foi defendido no Senado pelo líder do governo, Romero Jucá (PMDB-RR). Segundo ele, isso já era previsto na MP 470, que perdeu a validade sem ter sido votada pelo Congresso Nacional. A justificar essa emenda, Jucá afirmou que não é um novo Refis. Disse que houve apenas da inclusão, no programa de refinanciamento das dívidas com autarquias e fundações. Na interpretação de tributaristas, porém, essa é uma brecha para a extensão do benefício a outras dívidas contraídas até a mesma data.

Mas, segundo o relator da MP, deputado Marcelo Ortiz (PV-SP), uma das 53 emendas aprovadas reabre os prazos de adesão ao Refis. O prazo legal havia terminado em 30 de novembro do ano passado e a nova data é 31 de outubro de 2010. Os valores mínimos de cada parcela deverão ser de R$ 50 para pessoa física e de R$ 100 para pessoa jurídica

A MP também prevê o Regime Especial de Incentivos Tributários para a Indústria Aeronáutica Brasileira (Retaero) que vai incentivar principalmente as indústrias do setor concentradas no Vale do Paraíba, em São Paulo.

Penduricalhos do bem

Ortiz classificou a avalanche de emendas aprovadas de "penduricalhos do bem". Isso porque, segundo ele, criaram ou ampliaram programas de incentivos fiscais já previstos no texto original enviado pelo governo.

O relator destacou a importância da aprovação do Retaero. De acordo com ele, há cerca de 100 empresas nacionais do setor que, com a redução de impostos, vão ganhar competitividade para disputar o mercado interno contra os concorrentes internacionais. "O que vai valer nas licitações é a qualidade e o prazo de entrega, não a questão do preço", avaliou.

Outra emenda aprovada permite o parcelamento em até 180 vezes das dívidas administradas pelas autarquias e fundações públicas federais. As regras valem para as dívidas vencidas até 30 de novembro de 2008 e os valores mínimos de cada parcela deverão ser de R$ 50 para pessoa física e de R$ 100 para pessoa jurídica.

O prazo para aderir à renegociação será de seis meses depois da publicação da futura lei, mas não serão abrangidas as dívidas com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) e com o Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Inmetro). As multas, os juros e os encargos legais terão desconto de 20% a 100%, de acordo com o prazo de pagamento (à vista ou em 30, 60, 120 ou 180 prestações).

Uma das mudanças da MP 472 aprovada na Câmara é o perdão de dívidas rurais de até R$ 10 mil. O perdão beneficiará as dívidas relativas a empréstimos concedidos com recursos do Fundo Constitucional do Nordeste (FNE), no âmbito do Programa Nacional de Fortalecimento da Agricultura Familiar (Pronaf) ou lastreados em outras fontes com risco da União. A emenda reabre ainda os prazos para os produtores de cacau da Bahia aproveitarem descontos para quitar as dívidas renegociadas com base na Lei número 11.775/08. Os prazos acabaram em dezembro do ano passado, e a emenda concede novo prazo até 30 de dezembro de 2010. Outra emenda incluída no texto concede nova subvenção aos produtores de cana-de-açúcar da Região Nordeste para a safra 2009/2010.

A MP também cria o Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento de Infraestrutura da Indústria Petrolífera nas Regiões Norte, Nordeste e Centro-oeste (Repenec). Uma emenda aprovada inclui, no benefício, obras de infraestrutura no setor de indústria naval destinadas à construção de navios, diques e plataformas petrolíferas.

Um novo prazo para renegociação de dívidas tributárias federais está incluído no pacote de incentivos fiscais da Medida Provisória 472. Segundo a Fazenda, o presidente Lula deve vetar pelo menos dois pontos.

Bibliografia recomendada: "Comentários à Lei Complementar nº 116/03: De Advogados Para Advogados"

2010-06-16T18:21:00.004-03:00

O estudo da Lei Complementar n. 116/03 - que rege o Imposto sobre Serviços -, contou não apenas com a participação dos membros da Subcomissão de Direito Tributário da CNA, mas também com a experiência de renomados juristas, a maioria integrante do quadro associativo do centenário IASP: drs. Ives Gandra da Silva Martins, Eduardo Jardim, Fábio Brun Goldschimidt, Julcira Maria de Mello Vianna, Cláudia Pavan, Alberto Macedo, Maurício Barros, Cristiano Benzota, Andrei Cassiano, Fernanda Sá e Núria Lopez Cabaleiro Suarez. Pela CNA, participaram do projeto os drs. Carlos Marcelo Gouveia, Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoff mann, Adolpho Bergamini, Diego Marcel Bomfi m, Daniel Rodrigues Rivas de Melo, Daniela Dornel Rovaris, Gabriela Carneiro Sultani, Leonardo Freitas de Moraes e Castro, Marcos N. Feitosa, Roberta de Amorim Dutra, Rodrigo César de Oliveira Marinho, Suzete Pereira Gonçalves, Tatiane Martines e aís Barboza Costa. Com este livro, a CNA e seus parceiros brindam o público especializado com estudos avançados sobre o Imposto Sobre Serviços e, dada a qualidade da obra, ela certamente merecerá generosa acolhida da comunidade jurídica, pois que cada palavra nela lançada é fruto da partilha de conhecimento de gerações de estudiosos do Direito.

MARIA ODETE DUQUE BERTASI

Presidente do Instituto dos Advogados de São Paulo - IASP

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Bibliografia recomendada: "Curso Avançado de Substituição Tributária"

2010-06-16T18:10:00.008-03:00

Este livro traz dezenas de artigos de renomados juristas sobre o regime de substituição tributária. A obra não visa apenas acolher em seu conteúdo opiniões sobre o tema. Seu objetivo é representar um curso sistêmico e avançado sobre substituição tributária, iniciando-se nos seus fundamentos filosóficos e constitucionais e abordando a sua presença no Código Tributário Nacional, tudo sem prescindir da riqueza de sua aplicação entre as diversas espécies de tributos e contribuições do cenário nacional. O enfoque da matéria sob o ângulo da administração pública, suas consequências econômicas e os seus efeitos processuais distinguem e finalizam a obra que – seguramente - representa inestimável contribuição para a compreensão da temática da substituição tributária.

Organizadores - Arthur M. Ferreira Neto / Rafael Nichele

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STJ modifica o entendimento a respeito do prazo prescricional para a propositura da execução fiscal em sede de recurso repetitivo

2010-06-08T14:49:00.006-03:00

No último mês de maio, o Superior Tribunal de Justiça novamente patrocinou uma modificação jurisprudencial extremamente prejudicial ao contribuinte. Dessa vez resolveu modificar o entendimento há muito cristalizado de que o prazo prescricional qüinqüenal para a propositura da execução fiscal, que tem início com a constituição definitiva do crédito tributário (declaração do próprio contribuinte e/ou encerramento do processo administrativo) somente se interrompe com a citação do devedor ou, após a publicação da Lei Complementar nº 118/05, com o despacho que determina a citação deste mesmo devedor, conforme art. 174, parágrafo único, I, do CTN.

Com base nessa orientação, que vinha sendo adotada majoritariamente, se entre a constituição definitiva do crédito e o despacho que determinou a citação transcorreu mais de cinco anos, prescrito estaria o direito de ação, acarretando a extinção do processo e do próprio crédito tributário.

Entretanto, ao apreciar o Recurso Especial Repetitivo nº 1120295/SP, o STJ decidiu que o prazo prescricional a que se refere o art. 174, parágrafo único, I, do CTN não mais tem início com a constituição definitiva do crédito tributário, mas sim com a distribuição da execução fiscal, estabelecendo dois momentos distintos: o primeiro, que diz com a prescrição do direito de ação (estabelecida pelo art. 219, § 1º, do CPC), cujo prazo seria de cinco anos contados da constituição definitiva do crédito tributário até a propositura da execução fiscal; e o segundo, que diz com a prescrição do próprio crédito tributário (art. 174, parágrafo único, I, do CTN), cujo prazo, como antes referido, seria igualmente de cinco anos, contados da distribuição da execução fiscal até o momento da citação do devedor.

Em resumo: agora o Fisco é titular de dois prazos prescricionais: 5 anos, contados da constituição definitiva do crédito, para distribuir a execução e mais 5 anos, contados da distribuição, para que seja prolatado o despacho determinando a citação. Em realidade, trata-se da tese dos "5 + 5" às avessas.

Pelo menos é o que dá entender o seguinte trecho do voto do Ministro Relator: "Destarte, a propositura da ação constitui o dies ad quem do prazo prescricional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas interruptivas previstas no artigo 174, parágrafo único, do CTN." (grifos no original)

O que parece desconhecer o STJ, é que a prescrição do crédito tributário, conforme art. 146, III, b, da CF é matéria de competência exclusiva de Lei Complementar, não podendo a lei ordinária sobre ela dispor. Como o Código de Processo Civil é e sempre foi lei ordinária, parece óbvio que suas disposições a respeito da prescrição não se aplicam ao Direito Tributário, especialmente porque o CTN já dispõe de regra própria regulando o tema.

Em última análise, o Tribunal da Cidadania transformou a prescrição referida no CTN em "prescrição intercorrente", ou seja, aquela que se opera em razão da inércia da Fazenda em impulsionar os processos para exigir o crédito tributário, sejam judiciais, ou administrativos.

Abaixo transcrevemos a ementa do Recurso Especial Repetitivo nº 1120295/SP:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE O FISCO COBRAR JUDICIALMENTE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR ATO DE FORMALIZAÇÃO PRATICADO PELO CONTRIBUINTE (IN CASU, DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS). PAGAMENTO DO TRIBUTO DECLARADO. INOCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DECLARADA. PECULIARIDADE: DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS QUE NÃO PREVÊ DATA POSTERIOR DE VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, UMA VEZ JÁ DECORRIDO O PRAZO PARA PAGAMENTO. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DA DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO.
1. O prazo prescricional qüinqüenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário conta-se da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada (mediante DCTF, GIA, entre outros), nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que, não obstante cumprido o dever instrumental de declaração da exação devida, não restou adimplida a obrigação principal (pagamento antecipado), nem sobreveio quaisquer das causas suspensivas da exigibilidade do crédito ou interruptivas do prazo prescricional (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 658.138/PR, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministra Eliana Calmon, julgado em 14.10.2009, DJe 09.11.2009; REsp 850.423/SP, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 28.11.2007, DJ 07.02.2008; e AgRg nos EREsp 638.069/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 25.05.2005, DJ 13.06.2005).
2. A prescrição, causa extintiva do crédito tributário, resta assim regulada pelo artigo 174, do Código Tributário Nacional, verbis: "Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I - pela citação pessoal feita ao devedor;
I ? pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;
(Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005) II - pelo protesto judicial;
III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor." 3. A constituição definitiva do crédito tributário, sujeita à decadência, inaugura o decurso do prazo prescricional qüinqüenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário.
4. A entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais ? DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS ? GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado (Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008).
5. O aludido entendimento jurisprudencial culminou na edição da Súmula 436/STJ, verbis: "A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco." 6. Conseqüentemente, o dies a quo do prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data do vencimento da obrigação tributária expressamente reconhecida.
7. In casu: (i) cuida-se de créditos tributários atinentes a IRPJ (tributo sujeito a lançamento por homologação) do ano-base de 1996, calculado com base no lucro presumido da pessoa jurídica; (ii) o contribuinte apresentou declaração de rendimentos em 30.04.1997, sem proceder aos pagamentos mensais do tributo no ano anterior; e (iii) a ação executiva fiscal foi proposta em 05.03.2002.
8. Deveras, o imposto sobre a renda das pessoas jurídicas, independentemente da forma de tributação (lucro real, presumido ou arbitrado), é devido mensalmente, à medida em que os lucros forem auferidos (Lei 8.541/92 e Regulamento do Imposto de Renda vigente à época - Decreto 1.041/94).
9. De acordo com a Lei 8.981/95, as pessoas jurídicas, para fins de imposto de renda, são obrigadas a apresentar, até o último dia útil do mês de março, declaração de rendimentos demonstrando os resultados auferidos no ano-calendário anterior (artigo 56).
10. Assim sendo, não procede a argumentação da empresa, no sentido de que: (i) "a declaração de rendimentos ano-base de 1996 é entregue no ano de 1996, em cada mês que se realiza o pagamento, e não em 1997"; e (ii) "o que é entregue no ano seguinte, no caso, 1997, é a Declaração de Ajuste Anual, que não tem efeitos jurídicos para fins de início da contagem do prazo seja decadencial, seja prescricional", sendo certo que "o Ajuste Anual somente tem a função de apurar crédito ou débito em relação ao Fisco." (fls. e-STJ 75/76).
11. Vislumbra-se, portanto, peculiaridade no caso sub examine, uma vez que a declaração de rendimentos entregue no final de abril de 1997 versa sobre tributo que já deveria ter sido pago no ano-calendário anterior, inexistindo obrigação legal de declaração prévia a cada mês de recolhimento, consoante se depreende do seguinte excerto do acórdão regional: "Assim, conforme se extrai dos autos, a formalização dos créditos tributários em questão se deu com a entrega da Declaração de Rendimentos pelo contribuinte que, apesar de declarar os débitos, não procedeu ao devido recolhimento dos mesmos, com vencimentos ocorridos entre fevereiro/1996 a janeiro/1997 (fls. 37/44)." 12. Conseqüentemente, o prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial da exação declarada, in casu, iniciou-se na data da apresentação do aludido documento, vale dizer, em 30.04.1997, escoando-se em 30.04.2002, não se revelando prescritos os créditos tributários na época em que ajuizada a ação (05.03.2002).
13. Outrossim, o exercício do direito de ação pelo Fisco, por intermédio de ajuizamento da execução fiscal, conjura a alegação de inação do credor, revelando-se incoerente a interpretação segundo a qual o fluxo do prazo prescricional continua a escoar-se, desde a constituição definitiva do crédito tributário, até a data em que se der o despacho ordenador da citação do devedor (ou até a data em que se der a citação válida do devedor, consoante a anterior redação do inciso I, do parágrafo único, do artigo 174, do CTN).
14. O Codex Processual, no § 1º, do artigo 219, estabelece que a interrupção da prescrição, pela citação, retroage à data da propositura da ação, o que, na seara tributária, após as alterações promovidas pela Lei Complementar 118/2005, conduz ao entendimento de que o marco interruptivo atinente à prolação do despacho que ordena a citação do executado retroage à data do ajuizamento do feito executivo, a qual deve ser empreendida no prazo prescricional.
15. A doutrina abalizada é no sentido de que: "Para CÂMARA LEAL, como a prescrição decorre do não exercício do direito de ação, o exercício da ação impõe a interrupção do prazo de prescrição e faz que a ação perca a 'possibilidade de reviver', pois não há sentido a priori em fazer reviver algo que já foi vivido (exercício da ação) e encontra-se em seu pleno exercício (processo).
Ou seja, o exercício do direito de ação faz cessar a prescrição.
Aliás, esse é também o diretivo do Código de Processo Civil: 'Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.
§ 1º A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação.' Se a interrupção retroage à data da propositura da ação, isso significa que é a propositura, e não a citação, que interrompe a prescrição. Nada mais coerente, posto que a propositura da ação representa a efetivação do direito de ação, cujo prazo prescricional perde sentido em razão do seu exercício, que será expressamente reconhecido pelo juiz no ato da citação.
Nesse caso, o que ocorre é que o fator conduta, que é a omissão do direito de ação, é desqualificado pelo exercício da ação, fixando-se, assim, seu termo consumativo. Quando isso ocorre, o fator tempo torna-se irrelevante, deixando de haver um termo temporal da prescrição." (Eurico Marcos Diniz de Santi, in "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Ed. Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 232/233) 16. Destarte, a propositura da ação constitui o dies ad quem do prazo prescricional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas interruptivas previstas no artigo 174, parágrafo único, do CTN.
17. Outrossim, é certo que "incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subseqüentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário" (artigo 219, § 2º, do CPC).
18. Conseqüentemente, tendo em vista que o exercício do direito de ação deu-se em 05.03.2002, antes de escoado o lapso qüinqüenal (30.04.2002), iniciado com a entrega da declaração de rendimentos (30.04.1997), não se revela prescrita a pretensão executiva fiscal, ainda que o despacho inicial e a citação do devedor tenham sobrevindo em junho de 2002.
19. Recurso especial provido, determinando-se o prosseguimento da execução fiscal. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
(REsp 1120295/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/05/2010, DJe 21/05/2010)

Ilegalidade e Inconstitucionalidade do novo Cadastro de Inadimplentes da Fazenda Nacional

2009-07-06T09:38:00.002-03:00

No último dia 1º de julho de 2009, entrou em vigor a Portaria nº 462 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que divulga no portal www.pgfn.gov.br, o nome de todas as pessoas físicas ou jurídicas que possuem débitos inscritos em dívida ativa para com a União.
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Essa nova “lista de inadimplentes” é de amplo acesso público, bastando para a consulta dos cadastrados a digitação do nome ou do CNPJ da empresa. Agora, qualquer interessado poderá saber se determinada pessoa jurídica tem dívidas tributárias ou não. Tal medida, sem sombra de dúvidas, trará imensos prejuízos comerciais, uma vez que dificultará o acesso ao crédito disponível e a relação com os fornecedores, que já saberão, de antemão, da existência de débito tributário. Além disso, acarreta inegáveis danos à imagem e à reputação que a empresa goza no mercado.
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Entretanto, essa nova Portaria é inconstitucional e ilegal, pois tem a nítida finalidade de coagir o contribuinte à quitação do débito tributário, expediente vedado pelas Súmulas 70, 323 e 547 do STF. É que ao cobrar seus créditos, deve o Fisco seguir um procedimento rigidamente delineado, que se inicia pelo lançamento, com direito à defesa em processo administrativo, e se encerra com a discussão judicial da dívida através da execução fiscal. Desrespeitar este caminho, como faz a nova Portaria, caracteriza constrangimento indevido e, por isso, violação aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa e da legalidade. A Portaria patrocina, ainda, indevida quebra de sigilo fiscal, ao divulgar impropriamente informações acerca da existência de débitos tributários.
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Assim, a fim de minimizar os prejuízos dessa inscrição, devem os contribuintes apresentar, o quanto antes, o recurso administrativo pertinente, que suspenderá a inscrição até o seu julgamento, e, após, caso necessário, propor ação judicial objetivando a exclusão do novo cadastro e a reparação dos danos daí decorrentes.

Medida Provisória n° 449/2008: vedação à compensação de IRPJ e CSLL estimativa - Parte V

2009-04-21T18:57:00.003-03:00

Após algum tempo de ausência, continuamos acompanhando o andamento das questões controvertidas decorrentes da edição da Medida Provisória nº 449/08, que, atualmente, aguarda votação e aprovação no Senado Federal.
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Um dos pontos mais sensíveis, como insistentemente temos referido neste espaço, é aquele que veda a compensação de IRPJ e CSLL calculados com base em estimativa com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (art. 29 da MP 449/08). Em postagem 26/12/1008 (Medida Provisória n° 449/2008: vedação à compensação de IRPJ e CSLL estimativa), apresentamos algumas das razões que fundamentam a inconstitucionalidade dessa nova previsão. Pois recentemente, segundo notícia publicada no periódico Valor Econômico, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região autorizou o contribuinte a compensar todo o estoque de créditos auferidos antes da edição da referida Medida Provisória, sem a limitação imposta por seu art. 29.
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Abaixo, transcrevemos a íntegra da matéria:
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Segunda-feira, 2 de Março de 2009.
Tribunal permite compensação de créditos vetada pela MP 449
Fonte: Valor Econômic
Adriana Aguiar, de São Paulo
Uma holding sediada em Curitiba conseguiu uma liminar que dá a ela o direito de compensar os créditos de Imposto de Renda (IR) e Contribuição Social sobre Lucro Líquido (CSLL) constituídos antes da vigência da Medida Provisória (MP) nº 449, de 4 de dezembro de 2008. A norma restringiu a possibilidade de compensação para as empresas que apuram o tributo pelo lucro real e por estimativa, mas o Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região autorizou a operação ao entender que a norma não pode retroagir em questões tributárias. Essa é a primeira liminar concedida contra o dispositivo da MP nº 449 que se tem conhecimento e deve servir de precedente para diversas empresas na mesma situação, segundo advogados.
Com a alteração feita pelo artigo 29 da medida provisória, as empresas que fazem o pagamento do IR e da CSLL mensalmente, por estimativa, não poderão compensar os créditos mês a mês. A compensação só poderá ser utilizada no ajuste - quando se calcula o que foi pago por estimativa e quanto é realmente devido. Esse ajuste total do ano é calculado no dia 31 de dezembro e só é declarado em junho do ano seguinte, quando ela poderá, então, compensar os créditos. O problema é que, na prática, isso traz grandes prejuízos às empresas, segundo advogados, já que reduz a liquidez desses créditos. Isso porque, a partir de então, elas têm que desembolsar valores mês a mês, mesmo tendo créditos para compensar, e só poderão utilizá-los no ajuste se tiverem recolhido a menor nas estimativas feitas mensalmente.
A decisão do TRF, no entanto, permitiu que a empresa possa usar todo o seu estoque de créditos obtidos antes da Medida Provisória nº 449 para compensar mensalmente esses valores até que eles se esgotem, segundo o advogado da empresa André Mendes Moreira, sócio do escritório Sacha Calmon - Misabel Derzi Consultores e Advogados. O que, de acordo com ele, trará um grande benefício, já que empresa já tinha provisionado cerca de R$ 10 milhões em créditos para fazer a compensação. Já com relação aos créditos obtidos após a vigência da MP nº 449, o advogado acredita que não há como questionar a vedação ao seu uso imediato. Isso porque a norma tem eficácia de lei federal, com o poder de alterar regimes de compensação. No entanto, a medida provisória pode ser alterada antes de sua conversão em lei - o que deve ocorrer até dia 4 de abril, sob pena de perder sua eficácia - dentro do prazo de quatro meses estabelecido pela Constituição Federal.
Além de entender que a medida provisória não pode retroagir em seus efeitos, o desembargador do TRF levou em consideração o argumento da empresa de que, se não houvesse a compensação, ela seria obrigada a desembolsar altas quantias - ainda que tenha créditos disponíveis anteriores à vigência da norma -, o que prejudicaria seu planejamento empresarial e violaria os princípios do direito adquirido e da irretroatividade tributária. Na primeira instância, a holding teve seu pedido negado, mas recorreu ao TRF, que concedeu a liminar. A decisão foi proferida no dia 28 de janeiro e publicada no Diário Oficial do Estado no dia 4 de fevereiro. Ainda cabe recurso.
O entnedimento, segundo o advogado Maurício Pereira Faro, do escritório Barbosa, Müssnich & Aragão Advogados, é o mais acertado e deve ser mantido. "Há diversos precedentes no Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre outras leis que tratam de compensação no sentido de que as alterações tributárias não podem retroagir se forem desfavoráveis aos contribuintes", diz. Entre os casos já julgados pelo STJ está o da irretroatividade das Leis nº 9.032 e 9.129, de 1995, que limitaram com percentuais a compensação de contribuições previdenciárias. Já há diversos julgados da primeira seção do STJ - que reúne ministros da primeira e segunda turmas da corte - no sentido de que essas normas só têm aplicação para os créditos gerados após a vigência das leis, por conta do direito adquirido. Outros casos de compensação de tributos também contam com o mesmo entendimento no STJ.

Projetos de Lei pretendem autorizar a compensação de contribuições previdenciárias com outros tributos administrados pela Receita Federal - Parte II

2009-03-18T22:54:00.002-03:00

Na postagem intitulada Projetos de Lei pretendem autorizar a compensação de contribuições previdenciárias com outros tributos administrados pela Receita Federal saudamos a inciativa do legislador nacional em propor projetos de lei que revogar o art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/07, principal responsável pela vedação de tal compensação.
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Os dois projetos de lei que tratam do tema (PLS 492/07 e PLS 699/07), estão de fato tramitando no interior das Casas Legislativas e foram incluídos na pauta de hoje da 3ª Reunião Extraordinária da Comissão de Assuntos Sociais do Senado Federal.
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Em breve esperamos trazer boas notícias acerca dessa Reunião. Continuamos acompanhando.

Medida Provisória n° 449/2008: vedação à compensação de IRPJ e CSLL estimativa - Parte IV

2009-03-18T21:16:00.006-03:00

Na data de ontem, 17/03/2009, o site especializado em Direito Tributário FISCOSoft publicou interessante matéria a respeito de tema que tem sido objeto constante de nossa análise, qual seja, a vedação à compensação de IRPJ e CSLL calculados com base em estimativa com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. A notícia esclarece que a Receita Federal do Brasil, por meio de sua 6ª Região Fiscal, confirmou em processos de consulta que a vedação é aplicável tanto para as antecipações calculadas com base na receita bruta mensal, como também para as antecipações calculadas com base em balanços ou balancetes de redução.
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Em razão da importância da questão, transcrevemos a reportagem:
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17/03/2009 - Estimativas do IRPJ e da CSLL não poderão ser compensadas no PER/DCOMP (FISCOSoft)
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Os débitos relativos ao pagamento mensal por estimativa do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, apurados na forma do artigo 2º da Lei nº 9.430/96, não poderão ser objeto de compensação mediante entrega, pelo sujeito passivo, da Declaração de Compensação (PER/DCOMP). É o que passou a prever a referida Lei, após alterações promovidas pela Medida Provisória nº 449/2008, que foi acompanhada pela Instrução Normativa nº 900/2008, que regulamentou a matéria.
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Dentre as polêmicas que têm causado essa nova restrição à compensação, destaca-se aquela relativa ao seu alcance. Ou seja, essa restrição seria específica às antecipações calculadas com base na receita bruta mensal, ou alcançaria, também, as antecipações calculadas com base em balanços ou balancetes de redução. Considerando que a Lei nº 9.430 prevê que a restrição refere-se apenas às estimativas apuradas na forma do seu artigo 2º, o mais acertado seria que essa limitação abrangeria somente as antecipações calculadas com base na receita bruta. Dessa forma, os débitos de antecipações calculadas com base em balanços ou balancetes de redução poderiam ser normalmente compensados no PER/DCOMP.
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Esse não foi, todavia, o posicionamento da Receita Federal, expressado por meio das decisões em processo de consulta nºs 6 e 10, da 6ª Região Fiscal, publicadas em 20.02.2009. Conforme entendimento do Fisco, os débitos relativos a pagamento mensal por estimativa não podem ser objeto de compensação pelo sujeito passivo, inclusive nos casos em que o sujeito passivo reduza o valor da estimativa mensal por meio de balanços ou balancetes mensais de redução. Em vista desse posicionamento da Receita Federal, que deve ser seguido pelas demais regiões fiscais, fica ao contribuinte a esperança que tal restrição não seja mantida por ocasião da conversão em lei da Medida Provisória nº 449, que ainda traz outras restrições à compensação pelos contribuintes.

Medida Provisória n° 449/2008: vedação à compensação de IRPJ e CSLL estimativa - Parte III

2009-02-16T15:43:00.005-03:00

Ainda sobre o art. 29 da Medida Provisória n° 449/2008, que veda a compensação de débitos de IRPJ e CSLL apurados com base em estimativa mensal, o site Notícias Fiscais, na data de 07/02/2009, publicou o artigo "Alterações na Compensação Tributária Federal pelo Artigo 29 da MP 449 Têm Forte Rejeição no Congresso Nacional", de autoria de Roberto Rodrigues de Morais.
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Nessa publicação, o autor menciona uma série de Emendas do Congresso Nacional à MP 449/08 tendentes a excluir essa vedação. Interessante que essas emendas foram propostas por diversos partidos políticos, das mais diversas correntes, integrantes ou não da base governista.
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Assim transcrevemos o ponto que interessa do artigo acima referido, sendo que os negritos não constam do original:
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Emendas 183 PPS, 184 PP, 185 PMDB foram uníssonas e têm redação idêntica, conforme abaixo:

“O Art. 29 da MP 449/2008 acrescentou o inciso IX ao § 3º do art. 74 da Lei 9.430/1996, que criou a PROBIÇÃO DE COMPENSAÇÃO DO IRPJ E CSLL decorrentes da apuração mensal por estimativa.

As empresas optantes pelo regime de apuração com base no lucro real sujeitos a apuração mensal do IRPJ e CSLL não poderão mais compensar o IRPJ e a CSLL apurados por estimativa e recolhidos antecipadamente. Essa vedação consta do art. 29 da MP 449/2008, que altera a redação do art. 74, § 3º da Lei 9.430/1996, acrescentado-lhe o inciso IX. A exposição de motivo procura justificar a vedação sob o argumento de que a disposição visa inibir a apresentação de compensações indevidas e agilizar a cobrança de débitos.

Ora, para inibir condutas indevidas, a MP acaba por punir os bons contribuintes e suprimir-lhe direitos, o que não nos parece o caminho correto. Para os maus contribuintes a legislação prevê penalidades e a cobrança do devido há de ser feita nos termos da legislação processual existente.

Assim, o melhor caminho nos parece suprimir essa vedação.”

Emenda 186 PT

“Considerando que o imposto sobre a renda é um imposto anual e o montante devido é apenas conhecido ao final do ano-calendário, torna-se incoerente que as antecipações mensais efetuadas com base na apuração por estimativa não possam ser compensadas no decorrer do ano-calendário.

Tendo em vista o seu caráter anual, o imposto devido ao final de cada mês resultará no imposto de renda devido ao final do ano deve considerar o resultado acumulado ao final de cada mês. As antecipações mensais com base na estimativa (receita bruta) representam método de apuração e recolhimento e não refletem a base de cálculo do imposto de renda na opção do contribuinte pela apuração com base no lucro real.

Portanto, o recolhimento mensal com base na estimativa (lucro real) não pode ser considerado definitivo durante o ano-calendário.”

Emenda 187 PR

“A presente proposta de emenda tem como objetivo corrigir duas distorções que foram causadas pela Medida Provisória nº. 449, em grave prejuízo à segurança jurídica e aos direitos dos contribuintes em compensar seus créditos fiscais.

Em primeiro lugar, verifica-se que o artigo 29 da MP 449/08 inclui um novo inciso IX ao § 3º do artigo 74 da Lei nº. 9.430/1996, com o objetivo de vedar o uso de créditos fiscais para fins de compensação quanto ao pagamento mensal por estimativa do IRPJ e da CSLL.

Contudo, não existem elementos legais para justificar essa restrição ao aproveitamento dos créditos fiscais registrados pelos contribuintes, cuja utilização para abatimento de tributos devidos era garantida pela própria legislação.

Isso posto, e em atenção ao princípio da segurança jurídica, bem como para evitar o acúmulo de créditos fiscais que essa medida poderá trazer para determinados contribuintes, bem como evitar mais uma medida de aumento da carga fiscal, proponho a exclusão da referida restrição quando de sua conversão em Lei.”

Emenda 188 PMDB

“Proponho a presente emenda por entender que a referida exigência é descabida e frontalmente prejudicial ao contribuinte.”
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Como se vê, há grandes chances de que a MP 449/08 não seja aprovada quanto a este ponto.

Medida Provisória n° 449/2008: vedação à compensação de IRPJ e CSLL estimativa - Parte II

2009-02-16T14:47:00.006-03:00

No dia 26/12/2008, dando continuidade aos nossos cometários a respeito da Medida Provisória n° 449/2008, publicamos a postagem "Medida Provisória n° 449/2008: vedação à compensação de IRPJ e CSLL estimativa", onde defendemos a inconstitucionalidade do art. 29 da MP 449/08 no ponto em que proíbe a compensação dos débitos de IRPJ e CSLL apurados com base em estimativa.
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Em razão da importância do tema, que afeta grande parcela dos contribuintes, prejudicando sobremaneira a sua atividade, tal postagem teve um grande número de acessos e foi objeto de uma série de comentários e considerações por parte de nossos leitores.
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A fim de fomentar ainda mais a discussão, passamos a estabelecer algumas conclusões decorrentes dos debates realizados no âmbito daquela postagem:
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1. A Medida Provisória n° 449/08 veda a compensação dos débitos de IRPJ e CSLL-estimativa com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Ou seja, os débitos que venham a ser apurados mensalmente a título de IRPJ e CSLL-estimativa não poderão mais ser objeto de compensação. Nesse ponto esclarecedores são os comentários dos leitores Claudiomiro Filippi Chiela, Adriano e Gilsom;
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2. A Instrução Normativa n° 900 da Secretaria da Receita Federal do Brasil, que disciplina a restituição e a compensação de quantias recolhidas a título de tributo administrado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, bem como a restituição e a compensação de outras receitas da União, corroborou a MP 449/08 e mantém a vedação nela prevista, conforme seu art. 34, § 3°, inciso IX;
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3. O art. 98, §§ 2° e 3, da Instrução Normativa n° 900 da Secretaria da Receita Federal do Brasil não autoriza a compensação dos débitos de estimativa de IRPJ e CSLL, pois a utilização dos formulários somente se justifica nos casos em que a compensação do crédito para com a Fazenda Nacional não puder ser requerida ou declarada eletronicamente à RFB mediante a utilização do programa PER/DCOMP. No caso não se trata de impossibilidade ou falha na utilização do PER/DCOMP, mas sim de vedação "legal" e infralegal à compensação;
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4. Segundo a postagem do leitor Adriano, a vedação a tal compensação se deu "porque muitas empresas, mesmo operando no vermelho, estavam calculando e compensando o IR/CS com base no faturamento. Essa estratégia permitia a essas empresas compensarem o excesso de pagamento (compensação) do IR/CS no ano seguinte com correção pela taxa SELIC. Ou seja, estava ocorrendo uma transformação de créditos escriturais (IPI, PIS e COFINS) em créditos de pagamento a maior de IR/CS passiveis de correção. Um bom planejamento tributário". No entanto, todos concordam que o Governo criou situação injustificável e extremamente prejudicial às empresas preponderantemente exportadoras, que acumulam créditos e têm dificuldades de escoá-los, tendo em vista a pouca atividade que desenvolvem no mercado interno;
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5. Até o presente momento o PER/DCOMP não foi atualizado, razão pela qual ainda é possível a compensação de IRPJ/CSLL-estimativa. Todavia, é importante alertar que as compensações de débitos de IRPJ/CSLL-estimativa realizadas após a MP 449/08, mesmo que ainda permitidas pelo PER/DCOMP, serão consideradas como não-declaradas pela SRFB, constituindo confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente a exigência dos débitos indevidamente compensados (art. 74, §§ 6° e 15, da Lei 9.430/96)..
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Em razão da instigância do tema, aguardamos a apreciação e a colaboração de nossos leitores e pesquisadores a respeito de tais conclusões.

Projetos de Lei pretendem autorizar a compensação de contribuições previdenciárias com outros tributos administrados pela Receita Federal

2009-02-13T09:50:00.005-02:00

Há alguns dias publicamos a postagem intitulada "Instrução Normativa n° 900: mantida a vedação de compensação de contribuições previdenciárias com outros tributos administrados pela Receita Federal", em que defendemos a impossibilidade da utilização de tal Instrução Normativa para legitimar a compensação de débitos de contribuições previdenciárias com créditos de outros tributos administrados pela SRFB.
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A principal justificativa para tal entendimento está no fato de que tal possibilidade demandaria a edição de lei em sentido formal autorizando essa compensação, o que no caso inexiste. Aliás, há expressa vedação a tal compensação no art. 26, parágrafo único, da Lei n° 11.457/07, que não estende a sistemática de compensação prevista no art. 74 da Lei n^o 9.430, de 27 de dezembro de 1996 às contribuições previdenciárias.
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Entretanto, no último dia 09/02/2009, a Agência Senado divulgou a notícia "Projeto que permite compensação de débitos previdenciários com outros tributos federais será votado na CAE", que enche de esperanças os contribuintes. Segundo essa notícia, tramitam no Senado dois projetos de lei (PLS 492/07 e PLS 699/07), que revogam o art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/07, o que possibilitaria a tão sonhada compensação.
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A justificativa do Senador Renato Casagrande, autor do PLS 699/07, está centrada, principalmente, nas empresas exportadoras, que acumulam créditos e estão quase sempre impossibilitadas de utilizá-los. Essas são as palavras do Senador:
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"A vedação cria obstáculo à extinção de créditos tributários, especialmente das empresas exportadoras, qua acumulam créditos relativos a impostos e contribuições, mas não podem utilizá-los para pagar seus débitos perante o INSS. Com isso, perdem os contribuintes, bem como o próprio órgão previdenciário, principal interessado na extinção de seus créditos."
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No mesmo sentido é a justificativa do Senador Flexa Ribeiro, autor do PLS 492/07:
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"A proposição é especialmente importante para as empresas exportadoras, cujos créditos de PIS/COFINS somente podem ser usados, por meio do mecanismo da compensação, para pagamento de IR e CSLL. A queda da lucratividade das empresas exportadoras, em razão da valorização cambial, faz com que elas estejam acumulando cada vez mais créditos, se descapitalizando num momento de crise. É fundamental que as empresas possam utilizar seus créditos para pagamento de contribuições previdenciárias." (negrito consta do original)
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Agora, espera-se a rápida tramitação de tais projetos, a fim de que se permita a compensação que há muito é esperada pelo empresariado nacional.

Súmula Vinculante n° 8 do STF e multas por descumprimento de obrigação acessória

2009-01-23T10:15:00.004-02:00

O Supremo Tribunal Federal, como já é de conhecimento geral, decidiu pela inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que alargaram para 10 anos o prazo para que a Administração Pública lance e execute as contribuições previdenciárias. Tal decisão motivou a edição da Súmula Vinculante nº 8, que assim prescreve: “São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. Logo, o prazo para lançamento e execução das contribuições previdenciárias é de 5 anos, conforme estabelecido pelo Código Tributário Nacional.
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A Secretaria da Receita Federal do Brasil vem cumprindo a decisão do STF e tem determinando administrativamente a baixa das autuações realizadas com base no art. 45 da Lei n° 8.212/91, inclusive dos débitos que já estão inscritos em dívida ativa.
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Apesar disso, uma questão vem chamando a atenção: a posição da Fazenda Nacional no sentido de que a Súmula Vinculante n° 8 do STF aplica-se apenas à obrigação principal, não se estendendo às multas decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias, cujo prazo para lançamento permaneceria sendo 10 anos.
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Tal posição não se sustenta. As obrigações acessórias ou deveres instrumentais são instituídas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos e tem por objetivo tornar possível a realização da obrigação principal, propiciando ao ente tributante a verificação do adequado cumprimento da obrigação tributária. Esta é a previsão do art. 113, § 2°, do Código Tributário Nacional:
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Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.
(...)
§ 2°. A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.
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Como se vê, as obrigações acessórias não têm outro escopo que não o de amparar uma obrigação principal que, em matéria tributária, é o pagamento do tributo. Nesse sentido, a fiscalização por parte das autoridades administrativas do cumprimento de obrigações acessórias (p. ex., exibição de livros fiscais, apresentação de declarações - GFIP...) só se justifica se proporcionar à autoridade fiscal os meios necessários à fiscalização de recolhimentos a cargo do contribuinte e ao lançamento de eventuais valores devidos.
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Veja-se, qual a razão lógica, por exemplo, de se verificar livros fiscais relativos a período em que as contribuições previdenciárias não poderão ser lançadas, pois abrangidas pela decadência (Súmula Vinculante n° 8 do STF)? A toda evidência, não há resposta plausível para tal questão, na medida em que não está o contribuinte obrigado a manter e apresentar documentos relativamente a períodos acerca dos quais não há mais crédito tributário a ser constituído. Logo, o descumprimento de tais obrigações jamais poderá ensejar a aplicação de multa.
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Além disso, a obrigação acessória não cumprida convola-se em obrigação principal, nos termos do art. 113, § 3°, do Código Tributário Nacional, autorizando o Fisco a inscrever a multa e cobrá-la por meio de execução fiscal. Ora, se o principal, no caso as contribuições previdenciárias, tem prazo decadencial de cinco anos, não há motivo para se estabelecer o prazo da obrigação acessória em dez anos. Sem sombra de dúvidas, aplicável é a máxima de que "o acessório segue o principal".
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Dessa maneira, não se legitimam as multas aplicadas pelo descumprimento da obrigação acessória em período superior a cinco anos.

PIS - Não-incidência sobre a receita das empresas que não possuem empregados

2009-01-21T15:29:00.002-02:00

Uma tese bem interessante, que pode causar sensível economia tributária, mas pouco comentada, é aquela que defende a não-incidência do PIS sobre a receita/faturamento das empresas que não possuem empregados. Tal tese pode ser utilizada por pequenas empresas que não optaram ou que estão impedidas de optar pelo Simples Nacional, especialmente aquelas tributadas com base no lucro presumido (ex. pequenas sociedades de profissionais habilitados como escritórios de advocacia, imobiliárias...).
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Com efeito, a contribuição para o PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL – PIS foi instituída pela Lei Complementar n.º 7, de 7 de setembro de 1970, com a finalidade de promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas, conforme seu art. 1º.
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Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 e por expressa disposição do seu art. 239, passou a financiar o programa do seguro-desemprego e o abono aos empregados que percebessem até 2 salários mínimos na remuneração mensal.
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A cobrança do PIS, portanto, fundamenta-se na presença ou não de empregados. Se a empresa não possui empregados, não está obrigada ao pagamento deste tributo.
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Assim vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça, na forma do seguinte precedente:
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TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. AUSÊNCIA DE EMPREGADOS. FATO GERADOR.

1. A contribuição para o PIS tem como fato gerador a admissão de empregados pela empresa. Inexistindo, ocasionalmente, empregados, não é devida a exação em debate.

2. Recurso especial provido. (REsp 493001/RS, STJ, Segunda Turma, Relator Min. João Otávio de Noronha, julgado em 23/05/2006, publicado em 14/08/2006)
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Logo, as empresas que não possuem empregados, podem, por meio de ação judicial, obter o reconhecimento do direito de não recolher o PIS, enquanto perdurar essa situação, bem como de repetir/compensar os valores indevidamente recolhidos a este título.

Instrução Normativa n° 900: mantida a vedação de compensação de contribuições previdenciárias com outros tributos administrados pela Receita Federal

2009-01-19T10:45:00.005-02:00

No último dia 31/12/2008, foi publicada a Instrução Normativa n° 900 da Secretaria da Receita Federal do Brasil, que disciplina a restituição e a compnesação de quantias recolhidas a título de tributo administrado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, bem como a restituição e a compensação de outras receitas da União.
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A publicação de tal ato estava cercada de grande expectativa, na medida em que iria regulamentar os procedimentos de compensação após a criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB), que englobou as funções da antiga Secretaria da Receita Federal e da Receita Previdenciária. Muitos esperavam que tal instrução trouxesse autorização expressa para que pudesse o contribuinte, através de declaração própria, compensar débitos de contribuição previdenciária com créditos de outros tributos administrados pela SRFB.
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Até então, os débitos de contribuições previdenciárias poderiam ser compensados com outros tributos administrados pela SRFB somente após prévio pedido de restituição ou ressarcimento dos créditos pelo contribuinte. Realizado tal pedido, antes de restituir ou ressarcir a quantia, a SRFB verificava a existência de débitos de contribuições previdenciárias e realizava a compensação, conforme art. 7°, do Decreto-lei n° 2.287/86, com a redação que lhe foi atribuída pela Lei 11.196/05. Esse procedimento foi denominado de "compensação de ofício", uma vez que realizada diretamente pela Administração. Não havia a possibilidade de o contribuinte efetuar tal compensação por vontade própria.
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Salvo melhor juízo, a IN n° 900/08, como não poderia ser diferente, manteve a vedação e os procedimentos anteriores. O seu art. 34 é claro ao excluir da compensação realizada mediante declaração de compensação do contribuinte as contribuições previdenciárias:
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Art. 34. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive o reconhecido por decisão judicial transitada em julgado, relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utlizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela RFB, ressalvadas as contribuições previdenciárias, cujo procedimento está previsto nos arts. 44 a 48, e as contribuições recolhidas pas outras entidades ou fundos.
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Em que pese opiniões em sentido contrário, entendemos que a parte final do dispositivo acima citado é claro a excluir daquela sistemática as contribuições previdenciárias, que seguem regra própria de compensação, disposta nos arts. 44 a 48 da mesma instrução normativa. Ademais, tal possibilidade demandaria a edição de lei em sentido formal autorizando essa compensação, o que no caso inexiste. Aliás, há expressa vedação a tal compensação no art. 26, parágrafo único, da Lei n° 11.457/07. Portanto, interpretar a IN n° 900/08 em sentido diverso do que aqui exposto importaria violar os princípios da legalidade e da hierarquia das leis.
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Não desconhecemos a situação atual de diversos contribuintes que titulam vultoso débito de contribuições previdenciárias e elevado crédito de outros tributos que não podem ser utilizados para amortizar tal dívida via compensação, especialmente os exportadores. Aliás, defendemos ferranhamente a necessidade de legislação que propicie a compensação de contribuições previdenciárias com créditos, por exemplo, de PIS, COFINS, IRPJ, CSLL etc. No entanto, sem maior segurança não podemos afirmar que a IN n° 900/08 assim autoriza, sob pena de gerar novo passivo tributário.
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Assim, até que seja editada lei autorizando a compensação de contribuições previdenciárias com créditos de outros tributos administrados pela SRFB ou que a própria SRFB manifeste-se por essa possibilidade, não aconselhamos que os contribuintes realizem tais compensação.

Transferência de saldo credor: inconstitucionalidade e ilegalidade do cronograma de utilização dos créditos

2009-01-12T09:05:00.006-02:00

Muitos contribuintes no Estado do Rio Grande do Sul que adquiriram saldo credor acumulado de ICMS de outros contribuites sediados no Estado têm sido surpreendidos com a fixação de cronograma para utilização dos créditos adquiridos por parte da Fazenda Estadual, ou seja, a administração estabelece uma data a partir da qual o crédito poderá ser aproveitado. Ocorre que, muitas das vezes, a Fazenda estabele um prazo superior há um ano da data da autorização de transferência para que o saldo possa ser utilizado pelo adquirente. Exemplo: a Secretaria da Fazenda autoriza a transferência do saldo credor em 01/2009, mas autoriza o seu aproveitamento pelo adquirente apenas em 03/2010.
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Tal prática tem por fundamento a nota 06 do número 2 da alínea "d" do parágrafo 2° do art. 37 do Regulamento do ICMS (Decreto n° 37.699/97), que tem a seguinte redação:
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NOTA 06 - A Receita Estadual, com base no valor mensal que será autorizado para a utilização pela totalidade dos recebedores dos créditos transferidos nos termos do art. 58 informará ao contribuinte no documento de Autorização de Transferência de Saldo Credor o cronograma de utilização dos créditos recebidos por transferência, no qual constarão os períodos de apuração e os respectivos valores que poderão ser utilizados, para que redução do imposto devido em cada período, devendo ser obedecido, cumulativamente, pelo contribuinte, o disposto nas demais notas deste número quanto aos valores máximos de utilização desses créditos naquele período.
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Essa disposição regulamentar tem gerado uma série de prejuízos aos contribuintes: os que adquirem o saldo credor acumulado ficam impedidos de aproveitá-lo imediatamente, sendo que provavelmente já despenderam valores na sua aquisição; aos que transferem o crédito, a impossibilidade de fazerem novas transferências, pois ninguém, em sã consciência, adquirirá crédito que somente poderá ser utilizado um ano depois, tanto mais na atual crise financeira de liquidez.
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Contudo, tal cronograma é inconstitucional e ilegal, razão pela qual pode ser questionado judicialmente. Primeiramente, porque a Constituição Federal assegura o aproveitamento integral dos créditos de ICMS, sendo que a fixação de cronograma equivale a vedar o aproveitamento, pois, como referido, nenhuma empresa adquiriá saldo que não pode ser utilizado de imediato. Segundo, porque inexiste previsão legal autorizando o cronograma. Muito antes pelo contrário. A transferência é garantida pelos arts. 22 da Lei Estadual n° 8.820/89 e 3°, inciso II, e 25, § 1°, incisos I e II, ambaos da Lei Complementar n° 87/96. Logo, a previsão regulamentar afronta o princípio da legalidade e da hierarquia das leis, na medida em que apenas a lei emanada pelo Poder Legislattivo pode inovar a ordem jurídica instituindo nova obrigação, situação com a qual não se confunde o Decreto assinado pelo Governador do Estado.
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Portanto, os contribuintes que têm enfretado tal problema podem, por meio de ação judicial com pedido de liminar, postular o afastamento do cronograma de aproveitamento do saldo credor acumulado recebido em transferência.

Principais pontos da Medida Provisória n° 449/2008 destacados neste blog

2008-12-26T16:34:00.005-02:00

Para facilitar a leitura e a pesquisa, informamos que os principais pontos abordados neste blog acerca das alterações introduzidas pela MP n° 449/2008 são os seguintes:

1. Inconstitucionalidade da vedação à compensção de IRPJ e CSLL estimativa

2. Inconstitucionalidade do art. 53: possibilidade da Receita Federal exercer reiteradas fiscalizações sobre o mesmo período de apuração, mesmo tributo e mesmo contribuinte

3. Redução das multas moratórias aplicadas pelo INSS em face da "retroatividade benigna"

4. Inconstitucionalidade e ilegalidade da proibição de distirbuição de resultados nas empresas em débito não garantido com a União

5. Impossibilidade de reparcelar os débitos incluídos no PAEX (Medida Provisória n° 303/2006)

6. Inconstitucionalidade e ilegalidade do art. 31: impossibilidade de se arrolar administrativamente os bens do cônjuge e dos sócios do sujeito passivo

Medida Provisória n° 449/2008: vedação à compensação de IRPJ e CSLL estimativa

2008-12-26T15:37:00.006-02:00

Entra as modificações introduzidas pela Medida Provisória n° 449/2008, uma em particular poderá causar severos prejuízos às empresas tributadas com base no lucro real que optaram por realizar o pagamento mensal do IRPJ e da CSLL sobre a base de cálculo estimada no exercício de 2008, na forma do que faculta o art. 2° da Lei 9.430/96.

Trata-se do art. 29 da referida Medida Provisória, que incluiu o inciso IX ao § 3° do art. 74 da Lei 9.430/96, e que expressamente veda sejam objeto de compensação "os débitos relativos ao pagamento mensal por estimativa do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL apurados". A partir dessa alteração, todas as empresas tributadas com base na estimativa mensal que, ao final do exercício, apurarem prejuízo, isto é, recolheram IRPJ e CSLL em valor superior ao que deveriam ter recolhido relativamente ao que foi apurado no fechamento final do balanço, não poderão utilizar os valores pagos a maior como crédito para compensar com débitos próprios de IRPJ e CSLL.

Entretanto, sem um exame mais aprofundado, podemos apontar algumas inconstitucionalidades e ilegalidades que permeiam a nova previsão. Inicialmente, há de ser dito que o direito ao crédito tributário, como qualquer outro crédito, se incorpora ao patrimônio de seu titular, sendo, portanto, de sua propriedade. Ora, se o crédito tributário de titularidade do sujeito passivo compõe o seu patrimônio, ou melhor, é de sua prorpriedade, trata-se, por isso, de verdadeiro direito fundamental, protegido pelo art. 5°, caput e inciso XII, da Constituição Federal, cujo exercício não pode ser restringido por legislação infraconstitucional. Ademais, a prática comumentemente adotada pelo Poder Público de ser devedor de determinado sujeito passivo e exigir o pagamento de seus créditos em dinheiro deste mesmo sujeito passivo, vedando a compensação, passa muito além do Princípio da Moralidade Administrativa, que é de observância obrigatória, conforme art. 37 da Constituição Federal. Além disso, inexiste qualquer justificativa plausível para vedação à compensação estabelecida, estando a nova previsão desprovida de qualquer razoabilidade.

Na mesma linha, a impossibilidade de realizar a compensação faz com que o Imposto de Renda passe a gravar a receita, situação que não se coaduna com a regra constitucional que autoriza a incidência desse imposto sobre a "renda", entendida como o acréscimo patrimonial verificado em determinado período. Da mesma forma, a alíquota efetivamente praticada, tendo-se em vista a impossibilidade de compensação, passa a ser muito maior que a legalmente prevista. O direito de compensção ainda é da própria técnica de apuração do IRPJ e da CSLL. A nova regra, por isso, mais assemelha-se a confisco.

Não fosse isso suficiente, a aplicação imediata da nova legislação viola os princípios da segurança jurídica e da não-surpresa do contribuinte, uma vez que este já estava preparado para realizar a compensação como sempre fez, sendo, portanto, inconstitucional a "modificação da regra no meio do jogo". Também há violação aos princípios da anterioridade e da anterioridade nonagesimal. Na forma da jurisprudência do STF (ADIn-MC 2325), "toda modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga tributária maior há de ter eficácia no ano subseqüente àquele no qual veio a ser feita", sendo que a vedação ao aproveitamento de crédito legitimamente auferido caracteriza efetivo aumento da carga tributária. Por isso, o dispositivo em questão deve respeitar os princípios constitucionais da anterioridade e da anterioridade nonagesimal.

A toda evidência, o art. 74, § 3°, inciso IX, da Lei 9.430/96, incluído pela MP 449/2008, pode e deve ser questionado perante o Poder Judiciário.

Medida Provisória n° 449/2008: refiscalização eterna?

2008-12-23T15:56:00.004-02:00

Outro dispositivo da Medida Provisória n° 449/2008 que parece não ter ainda chamado a atenção é o art. 53, que possui a seguinte redação:

Art. 53. Em relação aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, é possível mais de um procedimento de fiscalização sobre o mesmo período de apuração de um mesmo tributo, mediante ordem emitida por autoridade administrativa competente, nos termos definidos pelo Poder Executivo.

Tal artigo, por incrível que pareça, possibilita ao Fisco fiscalizar "eternamente" determinado contribuinte. Perceba-se que por sua redação atual, estará a Receita Federal autorizada a exercer reiteradas fiscalizações sobre o mesmo (i) período de apuração, (ii) tributo e (iii) contribuinte. Essa nova previsão legitima a nefasta e arbitrária prática da refiscalização, que viola os princípios da confiança na administração e da imutabilidade do lançamento.

A regra da imutabilidade do lançamento é aquela que determina que o lançamento somente poderá ser revisado de ofício nos casos em que a lei expressamente assim autorizar. Aliás, esse é o posicionamento da doutrina mais abalizada:

"O art. 146/CTN determina que os critérios jurídicos adotados pela autoridade no lançamento não poderão ser modificados. Já o art. 149/CTN estipula os casos em que o lançamento será revisto de ofício e somente nesses é que poderá um mesmo fato ser refiscalizado. A fiscalização, nos demais casos, não poderá ser alterada sob pena de violar o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Ressalta que a imutabilidade do ato contém dupla proteção. Uma, ao contribuinte que tem a garantia de não ser perseguido pelo fisco, e, duas, ao funcionário que terá a validade de seu trabalho respeitada." (PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência, 3. ed., rev. atual., Porto Alegre: Livraria do Advogado: ESMAFE, 2001, p. 712)

Todo o procedimento de fiscalização realizado pelos Auditores da Receita Federal do Brasil, quando constatada ausência ou insuficiência no recolhimento de determinado tributo, tem como conseqüência, invariavelmente, a lavratura de Auto de Infração, que formaliza o lançamento dos valores impagos ou pagos a menor. Ora, uma vez realizada a fiscalização e efetuado o lançamento, o Auditor encerra a sua atividade, não podendo voltar atrás para lançar parcelas não lançadas, salvo os casos expressamente previstos no arts. 146 e 149 do Código Tributário Nacional, recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como Lei Complementar. A conclusão do procedimento de fiscalização caracteriza ato jurídico perfeito que não pode ser modificado ao sabor de ato administrativo, sob pena de inconstitucionalidade.

A nova previsão do art. 53, a par de sua ilegalidade, por contrariar o disposto nos arts. 146 e 149 do CTN, premia o Auditor que não exerce sua atividade de forma satisfatória, seja por desídia ou por falta de qualificação para tanto. Ressalte-se que, hoje em dia, tais auditores são exceção, na medida em que o corpo de fiscais da Receita está muito bem qualificado, tanto em termos técnicos, como em relação à qualidade do seu trabalho. Não fosse assim, a Secretaria da Receita Federal do Brasil não estaria batendo recordes de arrecadação mensalmente.

No entanto, é importante referir que em uma primeira fiscalização os Auditores têm amplo acesso a todos os documentos e livros fiscais da empresa fiscalizada, relativamente à matéria e ao período fiscalizado. Permitir possa um mesmo contribuinte sofrer diversas fiscalizações idênticas, sem justificativa aparente, que não a do trabalho realizado de forma insatisfatória, viola o princípio da confiança na Administração Pública, na medida em que deve o contribuinte ter sempre a garantia de que não vai ser perseguido pelo Fisco, o que está sendo desrespeitado pelo dispositivo em comento.

Por essa razão, a prática inconstitucional e ilegal da refiscalização deve ser extirparda da MP 449/2008, quando da sua conversão em lei.

Lei Complementar n° 128/2008: possibilidade de tomada de crédito de ICMS no Simples Nacional

2008-12-23T09:25:00.004-02:00

Na data de 19/12/2008, foi publicada a Lei Complementar n° 128, que patrocina uma série de modificações na Lei Complementar n° 123/2006, que dispõe sobre o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte (Supersimples). Diversas foram as modificações, mas a que mais se faz sentir e a mais esperada é a possibilidade de tomada de créditos de ICMS por parte de empresas não optantes pelo Simples Nacional que adquirem mercadorias das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte.

Há muito tempo já vínhamos defendendo a inconstitucionalidade de tal vedação, conforme a postagem intitulada Projeto de Lei Complementar autoriza Microempresas e Empresas de Pequeno Porte a transferirem créditos. Na época, afirmamos o seguinte:

Entretanto, é importante referir que essa vedação não se sustenta juridicamente. Primeiro, porque a não-cumulatividade do ICMS, que pressupõe a transferência de créditos, é uma garantia constitucional que não pode ser amesquinhada por legislação infraconstitucional, conforme art. 155, § 2º, inciso I, da Constituição Federal. Segundo, porque a vedação ao creditamento importaria excluir as microempresas e as empresas de pequeno porte da cadeia negocial, uma vez que nenhum estabelecimento comercial irá ter por fornecedor uma empresa que não lhe permita a tomada de crédito nas mercadorias adquiridas. Tal situação acabaria por elevar o preço final das mercadorias que comercializa, diminuindo o seu valor competitivo. Terceiro, porque a vedação ao crédito faz com que o ICMS incida sobre o faturamento e não sobre a operação de circulação de mercadorias.

Pois a Lei Complementar n° 128 acabou com tal celeuma ao incluir o parágrafo primeiro ao art. 23 da Lei Complementar n° 123/2006, que tem a seguinte redação:

§ 1° As pessoas jurídica e aquelas a elas equiparadas pela legislação tributária não optantes pelo Simples Nacional terão direito a crédito correspondente ao ICMS incidente sobre as suas aquisições de mercadorias de microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional, desde que destinadas à comercialização ou industrialização e observado, como limite, o ICMS efetivamente devido pelas optantes pelo Simples Nacional em relação a essas aquisições.

Trata-se de medida louvável do Legislador Nacional, que agora acaba com quaisquer dúvidas a respeito da possibilidade do creditamento. Claro que ainda devemos aguardar para ver como será implementada a modificação, inclusive com as próprias restrições ao aproveitamento fixadas pela Lei Complementar n° 128.

Por fim, é importante referir que as empresas não optantes que adquiriram mercadorias de microempresas e empresas de pequeno porte antes do advento da Lei Complementar n° 128 fazem jus ao respectivo crédito, tendo-se em vista a inconstitucionalidade na vedação à tomada do crédito, situação que pode ensejar ação judicial.

Medida Provisória n° 449/2008: redução das multas moratórias aplicadas pelo INSS em face da "retroatividade benigna"

2008-12-22T17:08:00.004-02:00

O art. 35 da Lei 8.212/91, com a redação que lhe foi atribuída pela 9.876/99, regulava a aplicação da multa moratória então aplicada pelo INSS nos lançamentos das contribuições previdenciárias impagas ou pagas com atraso em percentuais que variavam de 4% a 100% sobre o valor do débito.

A Medida Provisória n° 449/2008 alterou a redação do artigo 35 da Lei 8.212/91, para atribuir-lhe a seguinte redação:

Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo único do art. 11, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei n° 9.430, de 1996.

Ocorre que o art. 61 da Lei n° 9.430/96, por meio de seu parágrafo segundo, informa que a multa moratória a ser aplicada não pode ser superior a 20% sobre o valor do débito. Note-se, portanto, que a alteração patrocinada pela Medida Provisória n° 449/2008 reduziu significativamente algumas das multas aplicadas pelo INSS, isto é, todas aquelas que foram aplicadas em valores superiores a 20%.

Dessa maneira, se a lei nova (MP 449/2008) estabeleceu redução de penalidade, deve ela ser aplicada retroativamente aos casos ainda não definitivamente julgados, o que compreende os valores lançados e objeto de processo administrativo, os valores inscritos em dívidas e até mesmo os valores já em fase de execução fiscal, ao teor do que prescreve o art. 106, II, alínea "c", do Códito Tributário Nacional, abaixo reproduzido:

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
(...)
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
(...)
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vinte ao tempo da sua prática.

Portanto, se a Medida Provisória n° 449/2008, através da alteração da redação do art. 35 da Lei n° 8.212/91, aplica penalidade menos severa, deve ela ser aplicada retroativamente a todos os casos ainda não definitivamente julgados (excluídos apenas os casos com decisão transitada em julgado no Poder Judiciário desfavorável ao contribuinte), em atenção ao princípio da "retroatividade benigna".

Medida Provisória n° 449/2008: Proibição de distirbuição de resultados nas empresas em débito não garantido com a União

2008-12-22T16:49:00.003-02:00

O art. 24 da Medida Provisória n° 449/2008 modifica diversos dispositivos da Lei n° 8.212/91, que dispõe sobre a Seguridade Social e seu plano de custeio. A principal finalidade aqui é de adequá-la às recentes modificações que criaram a Secretaria da Receita Federal do Brasil (SuperReceita), instituição que passou a planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições previdenciárias, antes ao encargo do INSS.

Dado interessante é que o art. 52 da Lei 8.212/91, na sua redação original, proibia as empresas em débito com Seguridade Social de distribuir bonificação ou dividendo a acionista e dar ou atribuir cota ou participação nos lucros a sócio cotista, diretor ou outro membro de órgão dirigente, fiscal ou consultivo, ainda que a título de adiantamento. A par de sua questionável constitucionalidade, até se entende tal previsão, na medida em que os valores pagos a título dessas contribuições destinam-se ao financiamento da seguridade social, onde compreendidas a previdência dos empregados e a saúde.

Ocorre que, como já é comum, a Medida Provisória em questão altera diversos dispositivos legais que tratam de diversos assuntos, não apenas de matéria tributária. Uma dessas alterações é a do referido art. 52 da Lei n° 8.212/91, que agora passa a proibir as empresas em débito com a União, não só com a seguridade social, a distribuírem resultados através da aplicação de multas descritas no art. 32 da Lei n° 4.357/64, que não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, mas que foi ressuscitado pela Lei n° 11.051/2004, que alterou sua redação.

A princípio, parece que a doutrina e os especialistas da área ainda não se aperceberam de tal fato, que futuramente irá causar uma série de transtornos e dores de cabeça para os contribuintes que tenham débitos não garantidos de toda sorte com a União, especialmente porque muitas das vezes tais débitos resultam de divergências em declarações apresentadas e que sequer são de conhecimento do sujeito passivo.

Por isso, apressamo-nos a defender que tal alteração é inconstitucional, especialmente em razão da não-recepção do art. 32 da Lei n° 4.357/64 pela Constituição Federal de 1988, tendo-se em vista a violação ao princípio da livre iniciativa e o fato de representar meio de coação indireta ao pagamento de tributos, expediente vedado pelas Súmulas n° 70, 323 e 547 do STF, como ofensa à legalidade e ao devido processo. Como se sabe, a legislação tributária garante meios e procedimentos próprios para que o Fisco exija seus créditos, sem a necessidade de valer-se de meios que transitam à margem da Constituição Federal e da Lei. Além disso, deve-se ter em mente que a legislação societária estabelece distinções entre a distribuição de dividendos e a atribuição de bonificações ou participações nos lucros, o que também constitui fundamento para a invalidação dessa nova previsão.

Assim, espera-se que o Congresso Nacional, ao apreciar tal Medida Provisória, não mantenha esta alteração, que rememora os não longínquos tempos de exceção e autoritarismo.

Medida Provisória n° 449/2008: e o PAEX?

2008-12-22T16:32:00.002-02:00

A Medida Provisória n° 449 foi publicada sob os aplausos daqueles que saudaram a instituição de mais um novo parcelamento, o que poderia equacionar as dívidas de uma série de empresas, do pequeno ao grande devedor.

Entretanto, ao instituir o reparcelamento para devedores que já haviam aderido a parcelamentos anteriores (art. 3°), a Medida Provisória n° 449 não faz qualquer menção aos contribuintes que atualmente têm seus débitos parcelamentos no PAEX (Parcelamento Excepcional), instituído pela Medida Provisória n° 303/2006, limitando-se a falar no REFIS e no PAES. Ocorre que a maioria das empresas que aderiu ao REFIS e PAES teve de desistir desses parcelamentos para aderir ao PAEX, que trazia condições mais vantajosas. Logo, todos os contribuintes que aderiram ao PAEX e que estão reconhecidamente encontrando dificuldades para adimplí-lo, estão impossibilitados de aderir ao novo parcelamento, em razão de um mero "esquecimento" dos autores dessa nova Medida Provisória.

Portanto, espera-se que o Congresso Naciona faça um adendo na MP 449, para permitir que as empresas que aderiram ao PAEX possam reparcelar seus débitos segundo a nova sistemática, permitindo a regularização da situação fiscal e o pagamento de suas obrigações.

Medida Provisória nº 449/2008 e Arrolamento Administrativo de Bens

2008-12-15T22:25:00.009-02:00

A Lei n° 9.532/97 inovou o sistema jurídico tributário ao introduzir o instituto do arrolamento administrativo de bens e direitos do sujeito passivo sempre que o valor dos créditos tributários de sua responsabilidade for superior a trinta por cento do seu patrimônio conhecido. Tal instituto permite que a Administração Pública relacione os bens de seus devedores e acompanhe a evolução patrimonial dos mesmos, a fim de resguardar uma futura execução fiscal. Em tese, tal arrolamento não implica imobilização patrimonial, isto é, o sujeito passivo que tem seus bens arrolados não está impedido de aliená-los, onerá-los ou transferi-los, desde que comunique previamente tal situação à Fazenda Nacional, conforme art. 64, § 3º, da Lei 9.532/97. Além disso, ao teor do que prescreve o art. 5º, § 3º, da Instrução Normativa nº 264/2002 da Secretaria da Receita Federal do Brasil, o sujeito passivo é obrigado a arrolar outros bens e direitos em substituição aos alienados ou transferidos.

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O art. 64, § 1º, da Lei nº 9.537/97 possuía a seguinte redação: "Se o crédito tributário for formalizado contra pessoa física, no arrolamento devem ser identificados, inclusive, os bens e direitos em nome do cônjuge, não gravados com a cláusula de incomunicabilidade". Como se vê, tal dispositivo autorizava a autoridade administrativa a arrolar os bens do cônjuge da pessoa física autuada, desde que tais bens fossem comunicáveis, isto é, não fossem de propriedade exclusiva do cônjuge. Logo, o arrolamento poderia incidir sobre a quota-parte do cônjuge, mas somente nos bens que fossem do propriedade comum.
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.O art. 31 da Medida Provisória nº 449/2008 alterou o parágrafo 1º do art. 64 da Lei nº 9.532/97, para atribuir-lhe a seguinte redação:
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.§ 1º No arrolamento, devem ser identificados também os bens e direitos:
I - em nome do cônjuge, desde que não comunicáveis na forma da lei, se o crédito tributário for formalizado contra pessoa física; ou
II - em nome dos responsáveis tributários de que trata o art. 135 da Lei nº 5172, de 25 de outubro de 1966 - Códito Tributário Nacional.
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A nova redação do parágrafo 1º da Lei 9.532/97 está, indubitavelmente, maculada, tendo-se em vista ser inconstitucional e ilegal. Note-se que 0 arrolamento dos bens particulares do cônjuge (incomunicáveis, portanto) do sujeito passivo autuado ou que possui dívidas tributárias esbarra na previsão do art. 5º, inciso XLV, que prevê que "nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido". Em realidade, salvo expressa anuência ou nos casos expressos em lei, ninguém responde por dívidas de terceiro. O Código Tributário Nacional, por meio de seu art. 133, inciso II, é claro ao determinar que o cônjuge responde pelos débitos de seu parceiro apenas com sua meação ou, em caso de falecimento, na hipótese de ser sucessor, pelos tributos devidos até a data do óbito, limitados ao montante do quinhão ou legado. As normas civis e de processo civil apenas em casos excepcionais admitem que os bens do cônjuge respondam pelas dívidas de seu companheiro, como na hipótese de obrigações contraídas em benefício da família, o que não ocorre no caso de dívidas tributárias. A nova redação do dispositivo em comento patrocina a esdrúxula situação de indisponibilizar-se os bens de uma pessoa em razão de dívida de terceiro, bens estes que sequer poderão servir de garantia para uma possível execução fiscal.
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Por outro lado, o inciso II também não merecer ser confrimado por nosso parlamento quando da conversão em lei. É que a responsabilização das pessoas previstas no art. 135 do Código Tributário Nacional, especialmente os sócios, gerentes e diretores das pessoas jurídicas, depende da efetiva comprovação de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, o que depende de prévia apuração em regular processo administrativo, onde deverá ser apontada exatamente a conduta que conduza à responsabilização pessoal. Não está autorizada a Fazenda a, desde logo, arrolar os bens das pessoas a que alude o art. 135 do CTN.
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Como se vê, trata-se de uma questão sensível, que merecerá maior atenção de nosso legislador quando da conversão em lei.

Media Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008: análise de alguns pontos críticos

2008-12-15T22:01:00.002-02:00

No último dia 4 de dezembro de 2008, foi publicada no Diário Oficial da União a Medida Provisória nº 449/2008, que patrocinou diversas modificações à legislação tributária federal. Muita se falou e se tem falado acerca dos benefícios trazidos pela nova Medida Provisória. Entretanto, a nova legislação tem alguns pontos sensíveis, que pretendemos analisar a partir de hoje nesse blog.

Liminar Deferida: arrolamento administrativo de bens está limitado ao valor do crédito tributário exigido

2008-11-01T13:27:00.005-02:00

Tal instituto permite que a Administração Pública relacione os bens de seus devedores e acompanhe a evolução patrimonial dos mesmos, a fim de resguardar uma futura execução fiscal. Em tese, tal arrolamento não implica imobilização patrimonial, isto é, o sujeito passivo que tem seus bens arrolados não está impedido de aliená-los, onerá-los ou transferi-los, desde que comunique previamente tal situação à Fazenda Nacional, conforme art. 64, § 3º, da Lei 9.532/97. Além disso, ao teor do que prescreve o art. 5º, § 3º, da Instrução Normativa nº 264/2002 da Secretaria da Receita Federal do Brasil, o sujeito passivo é obrigado a arrolar outros bens e direitos em substituição aos alienados ou transferidos. Esta última previsão não consta da lei, o que por si só já viola o princípio da legalidade, pois uma Instrução Normativa não não pode estabelecer obrigações, prerrogativa única do Poder Legislativo.
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Ocorre que muitas das vezes a fiscalização da Receita Federal do Brasil tem arrolado a totalidade do patrimônio dos contribuintes, inclusive em montante superior ao crédito tributário exigido. A primeira conseqüência é a efetiva imobiliação patrimonial, uma vez que, se tem o sujeito passivo todo o seu patrimônio arrolado, não possui outros bens para oferecer em substituição em relação àqueles que serão alienados ou transferidos. Logo, qualquer tentativa de movimentação patrimonial está impedida, o que autoriza a utilização de medidas judiciais pretendendo o desembaraço dos bens. Na mesma linha, não está a Administração livre para arrolar os bens e valores que bem entender, pois está jungida aos limites legais e infralegais previamente estabelecidos.

Nesse sentido, estabelece o art. 64-A da Lei 9.532/97 que o arrolamento deve estar limitado ao montante do crédito tributário exigido do sujeito passivo, somente podendo alcançar outros bens e direitos para fins de complementar tal valor. Essa é a letra da lei:

Art. 64-A. O arrolamento de que trata o art. 64 recairá sobre bens e direitos suscetíveis de registro público, com prioridade aos imóveis, e em valor suficiente para cobrir o montante do crédito tributário de responsabilidade do sujeito passivo.
Parágrafo único. O arrolamento somente poderá alcançar outros bens e direitos para fins de complementar o valor referido no caput.

Como se isso não fosse suficiente, a própria Receita Federal do Brasil, ao disciplinar o procedimento de arrolamento por meio da já citada Instrução Normativa n° 264/2002l, norma infralegal de observância obrigatória pela Administração, é clara ao disciplinar que o arrolamento só incide sobre bens suficientes para cobrir o montante do crédito tributário, nos exatos termos do seu art. 7°, § 2°:

Art. 7º (...)
§ 2° O arrolamento recairá sobre bens e direitos suscetíveis de registro, com prioridade para os imóveis, e em valor suficiente para cobrir o montante do crédito tributário, somente alcançando outros bens e direitos para fins de complementar o montante do referido crédito.

A conclusão, portanto, é a de que o arrolamento para acompanhamento do patrimônio do sujeito passivo não pode ultrapassar o montante do crédito tributário exigido, sob pena de ilegalidade.
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Recentemente, o juízo da 3ª Vara Federal de Brasília deferiu liminar em ação judicial determinando que o arrolamento deve estar adstrito ao valor do crédito tributário exigido, determinando o cancelamento do arrolamento dos bens que superem tal valor.
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Trata-se de um precedente interessante, que se espera seja seguido pelos demais membros do Poder Judiciário, pois não pode o contribuinte sujeitar-se à arbitrariedade daqueles que se utilizam de via transversa para cobrar tributos.

Advogado Andrei Cassiano concede entrevista ao periódico Valor Econômico

2008-10-18T12:11:00.003-03:00

No último dia 15/10/2008, o periódico Valor Econômico publicou a matéria intitulada Receita reduz PIS/Cofins de Transportadoras, que contou com a participação do Dr. Andrei Cassiano.
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O Advogado esclareceu acerca dos efeitos da revogação do Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 23 pelo Ato Declaratório Interpretativo n° 27 e a manutenção dos transportadores coletivos de passageiros no sistema cumulativo do PIS e da COFINS.

Receita reconhece: todas as receitas dos transportadores coletivos de passageiros sujeitam-se ao regime cumulativo do PIS/COFINS

2008-10-08T18:40:00.003-03:00

Muito debatemos acerca da inconstitucionalidade e da ilegalidade do Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 23, que sujeitava as receitas decorrentes da prestação de serviços rodoviários de passageiros sob os regimes de fretamento ou turístico à tributação não-cumulativa do PIS e da COFINS. Inclusive, tivemos a oportunidade de ver tais ilegalidades e inconstitucionalidades reconhecidas por sentença de mérito.
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Defendíamos que o art. 10, inciso XII, da Lei 10.833/03 não faz qualquer diferença entre o transporte coletivo público de passageiros e o transporte coletivo de passageiros prestado em regime de fretamento ou turístico. Por este motivo, um ato de inferior hierarquia, como o Ato Declaratório Interpretativo RFB n° 23, não poderia assim o fazer.
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Pois em decisão inédita, publicada na data de hoje, 08/10/2008, a Secretaria da Receita Federal do Brasil reconsiderou a sua posição, atenta, certamente, ao que os especilistas na área vinham comentando. Por meio do Ato Declaratório Interpretativo n° 27, a Receita Federal revogou o ato anterior e determina explicitamente que "as receitas decorrentes da prestação de serviços de transporte coletivo rodoviário, metroviário, ferroviário e aquaviário de passageiros, inclusive na modalidade de fretamento ou para fins turísticos, submetem-se ao regime de apuração cumulativa da contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins)".
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Trata-se de uma importante vitória das empresas que atuam no ramo, que estavam submetidas a ilegal e inconstitucional aumento de carga tributária. Espera-se, agora, que a Receita Federal do Brasil adote o mesmo procedimento em diversos outros casos de escancarada ilegalidade e inconstitucionalidade, evitando o tortuoso caminho judicial.

Sentença proferida: empresas de transporte coletivo de passageiros devem permanecer no regime cumulativo do PIS/COFINS

2008-09-09T11:48:00.004-03:00

Há algum tempo temos defendido a ielgalidade e a inconstitucionalidade do Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 23, que determina que as receitas auferidas por empresas que prestem o serviço de transporte coletivo de passageiros por fretamento ou turístico estão sujeitas à tributação não-cumulativa do PIS/COFINS, diferentemente do que ocorre com as empresas que prestam o serviço de transporte coletivo público de passageiros.
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Além de violar o princípio da legalidade, tal ato declaratório interpretativo patrocina elevação da carga tributária, com graves impactos financeiros para as empresas do setor. O tema foi pela primeira vez abordado neste blog na data de 05/06/2008, através da postagem "Transporte Coletivo de Passageiros: inconstitucionalidade e ilegalidade da tributação não-cumulativa pelo PIS/COFINS", tendo sido também objeto de matéria publicada no periódico Valor Econômico com o seguinte título: Sistema não-cumulativo é alvo de mais uma disputa.
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Pois no último dia 08/09/2008, a Justiça Federal de Santa Cruz do Sul/RS proferiu a primeira sentença que se tem notícia em âmbito nacional reconhecendo a ilegalidade do Ato Declaratório Interpretativo RFB n° 23 e determinando a manutenção de todas as receitas de empresa de transporte coletivo de passageiros sob o regime cumulativo, independentemente do regime em que for prestado o serviço.
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Trata-se de uma importante vitória para as empresas do setor, sendo aconselhável àquelas que ainda não propuseram a ação judicial que o façam o mais rápido possível, a fim de evitar a elevação da carga tributária ou uma possível autuação fiscal.
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Para consultar a sentença, clique aqui.

Simples Nacional: inconstitucionalidade da exclusão das microempresas e empresas de pequeno porte em débito

2008-09-06T12:43:00.003-03:00

Noticia-se que a Receita Federal do Brasil iniciou os procedimentos para exclusão do Simples Nacional das microempresas e das empresas de pequeno porte que estejam em débito. Estima-se que mais de 400 mil empresas serão sumariamente excluídas, caso não parcelem ou quitem integralmente as suas pendências.

Entretanto, é importante destacar que a expropriação do patrimônio privado tendo em vista a cobrança de tributo deve seguir um procedimento rigidamente delineado, que é decorrência lógica dos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, da legalidade e do livre exercício das atividades. Tal procedimento pressupõe uma fase administrativa, que, depois de esgotada, é precedida pela execução fiscal, único meio legítimo para a Fazenda Pública exigir os seus créditos. Além disso, o Supremo Tribunal Federal, por meio das Súmulas 70, 323 e 547, há muito tempo já decidiu que qualquer atitude tendente a coagir o contribuinte ao pagamento de tributo, como vedar a emissão de notas fiscais, inscrever em cadastros de inadimplentes, interditar o estabelecimento comercial e/ou apreender mercadorias, é inconstitucional. Logo, qualquer atitude que caracterize via transversa de cobrança é ilegítima por desbordar do figurino constitucional.

Ora, a ameaça de exclusão do Simples Nacional das empresas inadimplentes nada mais é que um meio de compelir o contribuinte ao pagamento dos débitos que possui frente ao Fisco Federal, situação considerada inconstitucional pelo STF.

Por isso, toda a microempresa ou empresa de pequeno porte que for notificada pela Receita Federal do Brasil de uma possível exclusão do Simples Nacional em razão dos débitos que possui, poderá se valer de ação judicial objetivando a sua manutenção nesse regime.

Súmula Vinculante nº 8 do STF: aplicabilidade imediata

2008-08-23T19:05:00.007-03:00

No último dia 20/06/2008 foi publicada a Súmula Vinculante nº 8 do STF, que declara inconstitucionais os arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, que estenderam para 10 (dez) anos os prazos para lançamento e cobrança judicial das contribuições previdenciárias. De fato, esta é a redação da referida Súmula Vinculante: "São inconstitucionais o parágrafo único do art. 5º do Decreto-lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário".

Muito já se comentou e se tem a comentar sobre o importante avanço que foi a edição desta Súmula. Entretanto, temos visto algumas opiniões que, salvo melhor juízo, equivocam-se relativamente aos efeitos produzidos pela Súmula e a obrigatoriedade de seu cumprimento pelo Judiciário e pela Administração Pública. Tem se afirmado que somente a emissão de Resolução por parte do Senado Federal suspendendo os efeitos dos arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212/91, na forma do que prevê o art. 52, inciso X, da Constituição Federal, obrigaria a Administração a seguir a nova orientação ditada pelo Supremo Tribunal Federal.

Todavia, a necessidade de expedição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução de lei declarada inconstitucional aplica-se apenas aos casos de controle difuso de constitucionalidade. Nessa hipótese, a declaração de inconstitucionalidade pelo STF tem efeito inter partes, o que quer dizer, vincula apenas as partes litigantes em determinando processo judicial, não obrigando que os demais órgãos do Poder Judiciário, da Administração Pública e até mesmo os particulares procedam de acordo com essa decisão.

Por outro lado, os efeitos produzidos pela Súmula Vinculante assemelham-se àqueles decorrentes do controle concentrado de constitucionalidade, situação que se depreende da simples leitura do art. 103-A da Constituição Federal, que assim prevê:

"Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei."

Veja-se que a redação do dispositivo constitucional acima transcrito não deixa dúvidas: a contar de sua publicação, a Súmula Vinculante produzirá efeitos que vincularão os demais órgãos do Poder Judiciário e da administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Nesse sentido, dúvida não há quanto ao fato de que tanto o Poder Judiciário, como a Administração Pública estão obrigados a observar o teor da Súmula Vinculante e a decidir ou a proceder identicamente ao que ela prescreve. O próprio art. 4º da Lei 11.417/2006, que regulamenta a o art. 103-A, é claro ao atestar a aplicação imediata aqui defendida:

"Art. 4o A súmula com efeito vinculante tem eficácia imediata, mas o Supremo Tribunal Federal, por decisão de 2/3 (dois terços) dos seus membros, poderá restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público."

Logo, desde o dia 20/06/2008, estão o Poder Judiciário e os órgãos da Administração Pública Federal obrigados a seguir a Súmula Vinculante nº 8 do STF. Os próprios fiscais da Receita Federal do Brasil estão impedidos de lançar contribuições previdenciárias em período superior aos 5 anos anteriores do início da fiscalização.

Tanto é verdade que as próprias Delegacias de Julgamento da RFB e os Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda já estão aplicando a Súmula Vinculante nº 8, do que é exemplo a decisão abaixo transcrita:

"CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLLEXERCÍCIO: 1996, 1997Ementa: OMISSÃO DE RECEITAS - INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL - A falta de comprovação da origem e da efetiva entrega à empresa dos recursos destinados à integralização de capital autoriza a presunção de que eles sejam originários de receita omitida.DECADÊNCIA - CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - Declarada a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212, de 1991, pelo Supremo Tribunal Federal (súmula vinculante nº 8 – DOU de 20 de junho de 2008), cancela-se o lançamento que não observou o prazo qüinqüenal previsto no Código Tributário Nacional." (Recurso n 161480, Processo nº 10235.001285/2005-19, Acórdão nº Acórdão 105-17085, Segundo Conselhos de Contribuintes, Quinta Câmara, julgado em 25/06/2008)

Importante frisar que o ato que contrariar ou equivocadamente aplicar a Súmula Vinculante nº 8 poderá ensejar a distribuição de Reclamação ao STF (art. 103-A, parágrafo 3º, da Constituição Federal), sem prejuízo da responsabilização pessoal do agente público que efetivamente praticou tal ato.

E o Imposto de Renda Chinês?

2008-08-16T17:51:00.007-03:00

As Olimpíadas iniciaram-se e a atenção de todo o mundo está voltada para o seu país sede, a China. País de uma tradição milenar, responsável por grandes invenções da humanidade, como a bússola, o papel e a pólvora, além de possuir uma cultura magnífica.

Já há algum tempo a China vem chamando a atenção em razão de seu acelerado e supreendente crescimento econômico, denominado historicamente de "milagre econômico chinês". Após 21 anos de um regime totalitário, em que o país foi conduzido à mão-de-ferro pelo ditador Mao Tse Tung, em 1976, Deng Xiaoping assume o governo com o objetivo de recuperar tecnologica e economicamente a China. Este regime ficou conhecido como socialismo de livre mercado, onde o país abriu-se para o capital e investimento externo, mantendo, entretanto, o regime político, que vige até os dias atuais.

Efetivamente, a China tem se caracterizado como ponto estratégico para diversas empresas que lá têm se estabelecido, objetivando produzir e exportar a baixos custos, decorrentes da farta, barata e disciplinada mão-de-obra (1,3 bilhão de habitantes), da quase inexistência de direitos trabalhistas e uma menor preocupação com as questões ambientais.

Muito se comenta acerca da China e dessas facilidades para todos aqueles que lá pretendem investir. Contudo, pouco se fala sobre o sistema tributário chinês, como se ele sequer existisse. Ocorre que de fato ele existe e recentemente sofreu uma importante alteração, que sucintamente passamos a expor.

Em janeiro de 2008 passou a viger na China a nova legislação do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas, que trouxe interessantes inovações, às quais devem estar atentos todos aqueles que pretendam estender seus negócios para o oriente. Foram duas as principais alterações: primeiro, todas as empresas serão tributadas à mesma alíquota, independentemente da nacioalidade de seus proprietários, sócios ou diretores, que é a de 25%; segundo, o direito de regiões específicas oferecerem benefícios fiscais foi regovado. A partir de janeiro deste ano, todos os incentivos fiscais a serem concedidos passarão a promover determinados ramos de atividade ou indústria, ao invés de determinadas regiões do território chinês. Essa nova legislação prevê a redução da alíquota para certas indústrias, incluindo aquelas que têm suas atividades ligadas à proteção do meio-ambiente e à conservação da energia, à infraestrutura pública, à agricultura e a novas e altas tecnologias. Entretanto, o grande problema que a doutrina especializada vem apontando é que a implementação destes benefícios depende de regulação por meio de legislação complementar, tal qual os Decretos e Instruções Normativas brasileiros, por exemplo. Ocorre que grande parte desta legislação complementar ainda não foi elaborada e o governo chinês não definiu um prazo para que isto ocorra, o que vem gerando grande frustação para os investidores chineses e estrangeiros.

Não pretendemos com este pequeno comentário esgotar o tema, apenas trazer uma questão atual e interessante que vem acometendo aqueles que têm planos de investir na China.

Para informações mais detalhadas recomendamos a leitura do China Law Blog, blog especializado no direito chinês.

Advogado Andrei Cassiano concede entrevista ao periódico Valor Econômico

2008-08-11T22:32:00.005-03:00

Na data de hoje, 11/08/2008, o periódico Valor Econômico publicou a matéria intitulada Sistema não-cumulativo é alvo de mais uma disputa, que contou com a participação do Dr. Andrei Cassiano.

O Advogado esclareceu acerca da ilegalidade e da inconstitucionalidade da incidência não-cumulativa do PIS e da COFINS sobre as empresas que prestem os serviços de transporte coletivo de passageiros por fretamento ou turístico. O tema foi pela primeira vez abordado neste blog na data de 05/06/2008, através da postagem "Transporte Coletivo de Passageiros: inconstitucionalidade e ilegalidade da tributação não-cumulativa pelo PIS/COFINS".

Inconstitucionalidade/ilegalidade do ICMS incidente nas contas de energia elétrica sobre a demanda reservada de potência

2008-07-12T12:24:00.005-03:00

O ICMS incidente sobre a energia elétrica vem sendo cobrado tendo por base o valor total da fatura (conta de luz), incluída a demanda reservada de potência, que é a tensão posta permanentemente à disposição do consumidor, paga independentemente de sua utilização.

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Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça, em diversas decisões (v.g. REsp 222.810 e REsp 343.952), afirmou que o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor e, portanto, tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa.

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O ICMS só incide sobre a energia efetivamente utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado. Assim, se o consumo de energia foi menor que o contratado como demanda, o contribuinte não deverá recolher o ICMS sobre o valor excedente.

Diante disso, possível é a propositura de ação judicial a fim de reconhecer o direito da empresa de não recolher o ICMS sobre o total de energia elétrica proveniente de contrato de reserva de demanda, combinado com pedido de compensação dos valores indevidamente recolhidos.

Clínicas Médicas – Redução do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido

2008-06-17T13:37:00.001-03:00

A Clínica Médica que esteja submetida à tributação com base no “lucro presumido” e preste serviços hospitalares, estabelecidos na Instrução Normativa n.º 306 da Secretaria da Receita Federal, revogada pela Instrução Normativa n.º 480 e posteriormente alterada pela Instrução Normativa n.º 539, deve aplicar o percentual de 12% e não mais de 32% sobre a receita bruta para apuração da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e o percentual de 8% e não mais de 32% sobre a receita bruta para a apuração da base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ). Assim vem reiteradamente decidindo a Superior Tribunal de Justiça, entendimento exemplificado na seguinte decisão:

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TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. DIAGNÓSTICO E TRATAMENTO DE INFERTILIDADE CONJUGAL. SERVIÇOS HOSPITALARES. APLICAÇÃO DOS ARTS. 15, § 1º, III, "A", E 20 DA LEI N. 9.249/95. IRPJ E CSLL. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO.1. São considerados hospitalares os serviços de diagnóstico e tratamento da infertilidade conjugal que incluem a realização de serviços de imagenologia e de procedimentos cirúrgicos.2. Incidência dos arts. 15, § 1º, III, "a", e 20 da Lei n. 9.249/95, segundo os quais a base de cálculo do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido devida pelas pessoas jurídicas prestadoras de serviços hospitalares será de 8% e 12% da receita bruta, respectivamente.3. Recurso especial não-provido. (REsp n.º 778.406/RS, STJ, Segunda Turma, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 11/04/2006, publicado no DJ de 29/05/2006, p. 215)

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Portanto, as Clínicas Médicas que obtiverem decisões judiciais favoráveis perceberão ganho financeiro considerável, diminuindo sobremaneira sua carga tributária. Além disso, os valores pagos a maior em exercícios anteriores poderão ser restituídos ou compensados com os futuros encargos tributários.

E o STF finalmente decidiu: prazo para lançamento e execução de contribuições previdenciárias é de 5 anos

2008-06-12T20:06:00.006-03:00

Ontem (11/06/2008), após anos de batalha, finalmente uma das inconstitucionalidades que há mais tempo se perpetua no sistema jurídico nacional foi banida. É que o Supremo Tribunal Federal, apreciando os Recursos Extraordinários nº 556664, 559882, 559943 e 560626, decidiu pela inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que alargaram para 10 anos o prazo para que a Administração Pública lance e execute as contribuições previdenciárias. Tal decisão ainda motivou a edição da Súmula Vinculante nº 8, que assim prescreve: “São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. A edição desta Súmula obriga a que todas as instâncias do Poder Judiciário decidam de acordo com a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal.

O Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, os Tribunais Regionais Federais e o próprio Superior Tribunal de Justiça, por meio de sua Corte Especial, ao apreciar o Incidente de Inconstitucionalidade suscitado no Recurso Especial nº 616348/MG, já vinham majoritariamente decidindo pela inaplicabilidade dos prazos decenais previstos na Lei 8.212/91.

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E o motivo para a decisão do STF é bem simples: o art. 146, inciso III, alíena b, da Constituição Federal determina que cabe exclusivamente à Lei Complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre prescrição e decadência. Ora, a Lei n.º 8.212/91 é lei ordinária, não tendo se submetido ao rigores afeitos à legislação complementar para sua aprovação, especialmente no que respeita ao quórum qualificado. Nesse sentido, jamais poderia dispor a respeito da prescrição e da decadência tributárias, sendo inconstitucional desde a sua concepção.

Ponto interessante da decisão e inédita na Corte Constitucional foi a modulação de seus efeitos, que representa uma ressalva à declaração de inconstitucionalidade e atenta para a repercussão econômica da questão (cerca de R$ 96 bilhões entre valores já arrecadados ou em vias de cobrança pela União). Por meio desta modulação, entendeu o STF como legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos artigos 45 e 46 e não impugnados antes da conclusão deste julgamento. Portanto, somente os contribuintes que ajuizaram ações até 11/06/2008 poderão obter a restituição dos tributos pagos indevidamente. Aqueles que assim não o fizeram, não terão direito de reaver o que pagaram. Se o tributo ainda não foi pago, será declarada a sua inexigibilidade.

Não só o empresário sofre nas mãos do INSS

2008-06-09T20:39:00.005-03:00

A contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários que vem sendo muito discutida ultimamente, especialmente porque teimam o INSS e a Secretaria da Receita Federal do Brasil em exigí-la sobre parcelas que não têm caráter remuneratório, faz outras vítimas além do empresariado nacional.

O Estado do Rio Grande do Sul recentemente ajuizou a Ação Cível Originária nº 1182, em que prentende que esta contribuição não incida sobre os valores creditados aos servidores da Secretaria da Agricultura a título de abono família, auxílio transporte, diárias e vale-refeição, por exemplo. Este é o teor da notícia publicada no site do STF no último dia 06/06/2008, abaixo transcrita:

Governo do Rio Grande do Sul contesta no Supremo cobranças do INSS
O governo do Rio Grande do Sul ajuizou Ação Cível Originária (ACO 1182) no Supremo Tribunal Federal (STF) contra cobranças do INSS relativas a contribuições previdenciárias incidentes em folhas de pagamento da Secretaria da Agricultura do estado. O objetivo é suspender o pagamento desses créditos tributários ou impedir que o estado seja incluído no Cadin (Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal), fato que inviabiliza o recebimento de verbas federais. No mérito, o governo gaúcho pretende que os créditos fiscais em benefício do INSS sejam anulados.
Segundo o governo gaúcho, as cobranças são ilegais e estão em desacordo com parecer da Advocacia Geral da União (AGU) e da Procuradoria Federal. Algumas das cobranças, diz o governo, incidem em parcelas de caráter não remuneratório, pagas em conformidade com a legislação própria, tais como abono família, auxílio transporte, diárias e vale refeição.
Outras cobranças, de acordo com o governo gaúcho, são feitas com base em contribuições previdenciárias de servidores públicos estaduais transpostos que mantêm vínculo de natureza estatutária com o estado. Segundo o governo, nesses casos, “o INSS confunde ocupante de cargo em comissão com servidor público estatutário no exercício de uma função gratificada”, sem se preocupar em verificar as situações funcionais específicas de cada servidor.
O governo afirma, na ação, que essas autuações do INSS são sempre contestadas na instância administrativa, mas que, em suas manifestações, “a autarquia previdenciária revela uma extrema má-vontade: não investiga as situações funcionais, não investiga o fundamento legal pelo qual são pagas vantagens aos servidores”.
Outra queixa do governo é quanto à forma que a autarquia lança os dados na peça fiscal de cobrança, sem arrolar os nomes dos servidores, a natureza do vínculo deles com o estado, enfim, sem particularizar as situações e fornecer dados necessários para que o governo possa analisar e, eventualmente, contestar devidamente as cobranças.
A relatora é a ministra Ellen Gracie.

Certamente esta ação reproduz os fundamentos das ações ajuizadas aos milhares pelas empresas e demonstra que a insatisfação com a Receita Federal do Brasil supera a iniciativa privada, pelo menos no que diz com a contribuição exigida sobre a folha de salários e devida ao INSS.

Projeto de lei veda a inscrição de contribuintes em débito nos órgãos de proteção ao crédito

2008-06-09T19:44:00.003-03:00

Há quase três meses publicávamos as razões que fundamentam a inconstitucionalidade do art. 46 da Lei 11.457/2007, que autoriza a Fazenda Nacional a celebrar convênios com órgãos de proteção ao crédito com o objetivo de compelir o contribuinte a efetuar o pagamento do que a Fazenda entende como devido.

Destacamos que a expropriação do patrimônio privado tendo em vista a cobrança do tributo deve seguir um procedimento rigidamente delineado, que é decorrência lógica dos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, da legalidade e do livre exercício das atividades. É que a previsão de liquidez, certeza e exigibilidade do crédito tributário é relativa, podendo se desfazer por meio de processo judicial e/ou administrativo. Nesse sentido, a inscrição caracteriza meio de coação e, portanto, via transversa de cobrança, o que o STF já assentou ser inconstitucional, conforme as suas Súmulas 70, 323 e 547. Além disso, é clara quebra de sigilo fiscal. Da mesma forma, não pode a Fazenda Pública se afastar dos procedimentos prescritos na Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/80) para realizar seus créditos.

Pois no último dia 06/06/2008 a Agência Câmara veiculou a seguinte notícia: Projeto proíbe inclusão de devedor de imposto no SPC. Segundo esta nota, o Projeto de Lei nº 2825/08, do deputado Moreira Mendes (PPS-RO), prevê a revogação do art. 46 da Lei 11.457/2007, desautorizando a Fazenda Nacional a celebrar convênios com entidades de proteção ao crédito. A justificativa para o projeto tem por fundamento os mesmos argumentos acima delineados.

Trata-se de medida salutar, que exclui do sistema legislação claramente inconstitucional, evitando o constrangimento dos contribuintes com a inscriação e a necessidade de propositura de ações visando a declaração de inconstitucionalidade desta disposição legal.

Espera-se que tal projeto seja rapidamente aprovado e que sábias medidas como esta passem a ser regra no seio de nosso Congresso Nacional.

Contribuição patronal ao INSS e afastamento do empregado em razão de doença ou acidente de trabalho

2008-06-08T21:20:00.001-03:00

Uma tese tributária há bastante tempo debatida nos Tribunais e que traz sensível economia aos cofres da empresa, mas que é desconhecida por muitas dessas, diz respeito à não-incidência da contribuição patronal destinada ao INSS sobre os primeiros quinze dias de afastamento do empregado em razão de doença ou acidente de trabalho.

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Conforme os arts. 22, inciso I, e 28, inciso I, da Lei 8.212/91, a contribuição previdenciária a cargo do empregador incide apenas sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, destinadas a retribuir o trabalho.

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Portanto, se o pagamento ao empregado se dá por outra finalidade que não a de retribuir o trabalho, não há falar em incidência da contribuição sobre a folha de salários.

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Ocorre que o INSS vem exigindo o pagamento dessa contribuição sobre os primeiros quinze dias de afastamento do empregado em razão de auxílio doença ou acidente do trabalho, cuja responsabilidade pelo pagamento é do empregador. Entretanto, quando está o empregado afastado do trabalho por motivo de doença ou acidente incapacitante (durante os primeiros quinze dias) não está prestando trabalho, usufrui apenas de um benefício destinado a garantir o seu sustento pelo período que perdurar a incapacidade. Trata-se, por isso, de benefício assistencial e não salarial. Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

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TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. "AUXÍLIO-CRECHE". "AUXÍLIO-DOENÇA". REEMBOLSO COM DESPESAS MÉDICAS. NATUREZA SALARIAL.NÃO-CONFIGURAÇÃO.1. O auxílio-creche não remunera o trabalhador, mas o indeniza pelo fato de a empresa não manter creche funcionando em seu estabelecimento, de tal modo que, por ser considerado ressarcimento, não integra o salário-de-contribuição, base de cálculo da contribuição previdenciária.2. Ante a não-configuração de natureza salarial, as verbas recebidas pelo empregado nos quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença não sofrem incidência de contribuição previdenciária.3. As parcelas pagas ao empregado como ressarcimento de despesas médicas não atraem a incidência da contribuição previdenciária por expressa previsão legal. Art. 28, § 9º, do Decreto n. 2.172/97.4. Recurso especial não-provido. (REsp 381181/RS, STJ, Segunda Turma, Relator Min. João Otávio Noronha, julgado em 06/04/2006, publicado no DJ em 25/05/2006)

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Assim, aquelas empresas que vêm pagando ou pagaram a contribuição previdenciária sobre os primeiros quinze dias de afastamento do empregado por motivo de doença ou acidente incapacitante podem obter judicialmente a devolução destes valores ou a compensação com contribuições a vencer.

Transporte Coletivo de Passageiros: inconstitucionalidade e ilegalidade da tributação não-cumulativa pelo PIS/COFINS

2008-06-05T00:35:00.009-03:00

Na data de 11 de fevereiro de 2008 foi publicado o Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 23, que determina que as receitas auferidas por empresas que prestem o serviço de transporte coletivo de passageiros por fretamento ou turístico estão sujeitas à tributação não-cumulativa do PIS/COFINS, diferentemente do que ocorre com as empresas que prestam o serviço de transporte coletivo público de passageiros.

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Na primeira modalidade, a prestação do serviço ocorre em regime de Direito Privado, em que um particular contrata a empresa para a realização de determinado transporte, com o preço livremente pactuado entre as partes. Já na segunda modalidade, a empresa atua como permissionária ou concessionária do Poder Público, executando o transporte coletivo em linhas regulares e de caráter essencial. A prestação desta espécie de serviço é regulada pelo Direito Público, sendo que a autorização para a sua prestação depende de prévio procedimento licitatório. A remuneração se dá por meio de tarifas, cujo valor e critério de reajuste dependem do que foi estabelecido em contrato administrativo. Assim, a contar da publicação do citado Ato Declaratório Interpretativo, as primeiras devem ser tributadas pelo sistema não-cumulativo do PIS/COFINS e as segundas segundo o sistema cumulativo. Aquelas empresas que prestem ambos os serviços deverão segregar tais receitas e aplicar o regime competente a cada uma delas.

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Todavia, o Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 23/2008 não ultrapassa o primeiro exame de sua legalidade e constitucionalidade.

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Com efeito, o art. 10, inciso XII, da Lei 10.833/03 prevê que as receitas decorrentes de prestação de serviços de transporte coletivo rodoviário, metroviário, ferroviário e aquaviário de passageiros permanecem sujeitas ao regime cumulativo do PIS/COFINS, sem fazer qualquer distinção entre transporte público ou por fretamento/turístico.

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Ora, se a lei não faz qualquer distinção, não é dado a Receita Federal assim fazê-lo. Tal entendimento viola um dos mais básicos brocardos jurídicos, qual seja, Ubi Lex Non Distinguit Nec Nos Distinguire Debemus (em bom português: onde a lei não distingue, não pode o intérprete fazer distinções). A Lei nº 10.833/03 aplica indistintamente o regime cumulativo de tributação do PIS/COFINS às empresas de transporte coletivo de passageiros, indepentemente da forma pela qual é prestado este serviço. Não há um artigo, um parágrafo, um inciso, uma alínea, uma palavra sequer a alicerçar entendimento em contrário, salvo o exercício de imaginação daqueles que pretendem abarrotar cada vez mais os cofres públicos, ainda que à margem da legalidade. Isto porque este Ato Declaratório Interpretativo extrapolou a sua competência, criando situações sem qualquer espécie de previsão legal ou respaldo no mundo jurídico. Assim o fazendo, violou o "Princípio da Legalidade", insculpido nos arts. 5°, inciso II, e 150, inciso I, ambos da Constituição Federal e no art. 97 do CTN.

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A intenção da Receita Federal ao fazer esta distinção é simplesmente promover o aumento da arrecadação. Consabido é que o maior custo dos prestadores de serviços está na folha de salários, isto é, no pagamento dos profissionais que permitem à empresa desenvolver a sua atividade. Como tais pagamentos não geram créditos de PIS/COFINS, a migração para o sistema não-cumulativo acarretará a efetiva elevação da carga tributária dos prestadores de serviços, uma vez que estes fazem pouca utilização daqueles insumos que legalmente autorizam o creditamento.

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A prestação de serviços compreende, geralmente, uma única operação, caracterizando-se pela ausência de uma cadeia de produção longa tal qual se verifica nas atividades industriais e comerciais, em que ocorrem várias etapas até que o produto industrializado chegue às mãos do consumidor final. Em outras palavras, a prestação serviços é iniciada e concluída numa mesma etapa, sendo realizada diretamente pelo prestador ao destinatário final do serviço, sem intermediações. O que existe é uma relação única entre o prestador e tomador do serviço prestado, não existindo qualquer relação anterior a esta. Por este motivo, os contribuintes que atuam neste setor da economia não acumulam créditos significativos.

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Assim, a migração de parte das receitas dos transportadores coletivos de passageiros para o regime não-cumulativo produzirá inconstitucional e ilegal elevação da carga tributária. Antes do Ato Declaratório Interpretativo, a COFINS incidia à alíquota de 3% sobre todas as receitas dos tranportadores coletivos de passageiros. Passando para a não-cumulatividade, este percentual aumentou para 7,6%, o que corresponde a um aumento de 153,33% em sua carga tributária. O mesmo ocorreu com o PIS, cuja alíquota passou de 0,65% para 1,65%, aumento correspondente a 107,25%. Certamente, para evitar tal distorção é que todas as receitas decorrentes do transporte coletivo de passageiros, sem distinção, permaneceram legalmente no regime cumulativo do PIS/COFINS, diversamente do que entende a Receita Federal.

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Agora, espera-se que o Poder Judiciário atenda às expectivas, excluindo do sistema as ilegalidades e inconstitucionalidades constatadas.

Microempresas e Empresas de Pequeno Porte: transferência de créditos de ICMS e IPI

2008-04-22T22:56:00.003-03:00

Há algumas semanas publicamos a postagem intitulada: Projeto de Lei Complementar autoriza Microempresas e Empresas de Pequeno Porte a transferirem créditos. Na época, alertamos para as danosas conseqüências patrocinadas pelo art. 23 da Lei Complementar n.º 123/06, que veda a transferência de créditos por estes estabelecimentos, e louvamos o Projeto de Lei Complementar nº 111/2007, que revoga aquele dispositivo.

Pois na data de hoje (18/04/2008), a Câmara dos Deputados publicou em seu site oficial notícia dando conta de que este Projeto foi aprovado pela Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio. Agora, aguarda-se a sua apreciação pelas comissões de Finanças e Tributação e de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJ). Após, será o Projeto submetido ao Plenário.

Redução do prazo qüinqüenal para o lançamento tributário

2008-04-22T22:04:00.006-03:00

O lançamento tributário é o ato pelo qual a Administração Pública constitui o crédito tributário, o que quer dizer, a partir do lançamento o crédito tributário torna-se exigível, podendo o Ente Público exigir do contribuinte o valor apurado a título de tributo.

Em regra, a Administração dispõe do prazo de 5 (cinco) para realizar este lançamento, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado ou da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado, conforme art. 173, incisos I e II, do Código Tributário Nacional. Já nos caso em que o contribuinte apura e realiza antecipadamente o pagamento do tributo, procedimento que se sujeita a posterior homologação ou não do Autoridade Pública (lançamento por homologação), o entendimento majoritariamente adotado na jurisprudência é o de que o prazo para o lançamento tem como termo inicial a data do fato gerador (art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional), ou seja, a data em que o contribuinte realizou o comportamento descrito na norma jurídica de incidência tributária. Se a Administração Pública não efetua o lançamento dentro destes prazos, perderá ela o direito de receber o tributo.

Em que pese esta rasteira explanação sobre o lançamento tributário, a intenção aqui não é a de tratar objetivamente sobre o que é e quais são as suas modalidades, mas apenas para divulgar o interessante Projeto de Lei Complementar nº 129/2007, de autoria do Deputado Guilherme Campos (DEM-SP), que tramita na Câmara dos Deputados, e que reduz para 2 (dois) anos os prazos para a realização do lançamento.

O mais interessante, contudo, é a justificativa para a redução do prazo. Segundo o parlamentar, a celeridade é característica da nossa época, sendo que a informática não mais permite que o tributo aguarde por longos cinco anos para ter certeza se a sua conduta fiscal foi correta.

Parece que o Deputado tem razão nas justificativas de seu projeto. É que proliferam cada vez mais as medidas tendentes a transferir os ônus da apuração, pagamento e até mesmo do lançamento do tributo ao contribuinte. Veja-se que dentro de pouco tempo os órgãos de fiscalização e arrecadação tributária não necessitarão mais de fiscais ou de auditores, uma vez que já está o contribuinte, por meio de uma infindável série de obrigações acessórias (apresentação de declarações, escrituração, emissão de guias, apuração do tributo, recolhimento...), realizando grande parte do trabalho destes.

A principal conseqüência da aprovação deste Projeto é que nos procedimentos de fiscalização realizados dentro das empresas só poderão ser exigidos os tributos que não foram pagos nos dois anos anteriores a esta fiscalização e não mais nos últimos cinco anos, como atualmente ocorre.

Assim, a redução do prazo decadencial para o lançamento de tributos é medida salutar e que deve ser saudada por todos os cidadãos brasileiros. Espera-se agora a rápida tramitação e aprovação do Projeto de Lei Complementar nº 129/2007.

Curso Gestão Estratégica de Departamentos Jurídicos e Escritórios de Advocacia

2008-04-18T08:27:00.005-03:00

Inicia-se na próxima semana (24/04) o Curso Gestão Estratégica de Departamentos Jurídicos e Escritórios de Advocacia, promovido pelos advogados André de Vasconcellos Chaves e Lucas Cassiano. O curso conta com o apoio da Unisinos, uma das maiores universidades do sul do país.

O seu principal objetivo é orientar os advogados e gestores jurídicos a pensar a advocacia como um negócio e a estruturar seus escritórios ou departamentos jurídicos com formato empresarial, otimizando a utilização de seus recursos e a captação de clientes.

A nominata de professores conta com os maiores conhecedores da área no Brasil, destacando-se Rodrigo Bertozzi, Lara Selem, Marco Antonio P. Gonçalves e Ronaldo Veirano.

Para inscrições e maiores informações, clique aqui.

Advogado Andrei Cassiano conversa com advogados de Viamão a respeito do ISS incidente sobre os profissionais autônomos

2008-04-16T18:17:00.005-03:00

Na próxima quinta-feira, dia 17/04, o advogado Andrei Cassiano palestrará na OAB de Viamão/RS a respeito da incidência do ISS sobre a atividade desenvolvida pelos profissionais autônomos.

O encontro terá por objetivo analisar as recentes autuações da Secretaria da Fazenda daquele Município sobre a atividade advocatícia.

Não-incidência da contribuição previdenciária sobre as parcelas pagas como custeio de curso superior aos empregados

2008-04-11T21:45:00.012-03:00

Vem causando grande celeuma no meio empresarial nacional o fato de a Receita Federal do Brasil entender que os gastos das empresas com a formação superior de seus funcionários sujeitam-se à incidência da contribuição previdenciária. Melhor explicando: sobre o chamado "auxílio-educação" que a empresa alcança ao empregado para pagar a sua faculdade deve obrigatoriamente incidir a contribuição previdenciária sobre a folha de salários. Diversos são as autuações realizadas nesse sentido, que, invariavelmente, vem acompanhadas de pesadas multas.

Na interpretação da Fazenda, a isenção constante do art. 28, § 9º, alínea t, da Lei 8.212/91, dirige-se apenas às parcelas pagas e destinadas a custear a educação básica (ensino fudamental e ensino médio) e os cursos de capacitação e qualificação profissional, desde que ligados à atividade desenvolvida pela empresa.

Entretanto, o dispositivo legal acima referido não deve ter o estreito alcance emprestado pelo Fisco. Com efeito, a finalidade do art. 28, § 9º, alínea t, da Lei 8.212/91 é a de facilitar o acesso dos empregados e trabalhadores em geral ao ensino e a educação, possibilitando assim o seu aperfeiçoamento e a evolução dentro do mercado de trabalho e da própria empresa, através de sucessivas promoções. Assim fazendo, incentiva a empresa a financiar os estudos e o aperfeiçoamento de seus empregados, além de suprir a reconhecida deficiência do Estado em prestar este serviço público. É que por meio deste incentivo o Estado desincumbe-se de criar maior número de vagas em instituições públicas e de prover às suas expensas a educação da população. Tal encargo é repassado à iniciativa privada, que gozará de benefício fiscal sempre que auxiliar na formação educacional de seu empregado.

Por esta razão, tais importâncias não devem ser incluídas no salário-de-contribuição, até mesmo porque este é composto apenas e tão-somente das importâncias pagas, devidas ou creditadas destinadas a retribuir o trabalho, conforme o art. 28, inciso I, da Lei 8.212/91.

A própria Consolidação das Leis do Trabalho – CLT é clara ao determinar que os pagamentos efetuados a título de ensino não constituem salário, conforme se depreende de seu art. 458, § 2º, inciso II.

A toda evidência, devem ser preservados os conceitos do Direito do Trabalho. A CLT é clara quando exclui a natureza salarial de gastos da empresa com a formação acadêmica do empregado, não fazendo distinção entre os níveis fundamental, médio e superior, o que também não ocorre na Lei 8.212/91, como acima já demonstrado.

Considerar o custeio do ensino superior como salário é verdadeiro absurdo. Imagine a seguinte situação: o empregado desiste de cursar a Faculdade. Deveria, assim, devolver o que recebeu para custeio do curso ao seu empregador. Então, ele ingressa com reclamatória trabalhista perante a Justiça do Trabalho, postulando o reconhecimento de que as referidas parcelas, por serem salário indireto “in natura”, incorporaram-se à sua remuneração, configurando redução salarial vedada pela CLT a sua supressão. Em caso de procedência desta suposta ação, ocorreria a absurda situação do empregador ser obrigado a custear a Faculdade para o empregado até o término do curso, mesmo que ele tenha desistido. Ou, justamente por ele ter desistido, seriam os valores correspondentes a cada semestre integrados no salário do empregado.

Por isso, há de ser dito que a interpretação que a fiscalização faz do art. 28, § 9º, alínea t, da Lei n.º 8.212/91, vai na contramão da busca da qualificação profissional do indivíduo e de uma sociedade mais justa, ao vedar que possa o trabalhador cursar o ensino superior às expensas de seu empregador.

O próprio Superior Tribunal de Justiça já decidiu que não incide a contribuição previdenciária na hipótese, conforme o seguinte precedente:

PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. VERBAS CREDITADAS A TÍTULO DE AUXÍLIO EDUCAÇÃO E AUXÍLIO MATRIMÔNIO.

1. 'O auxílio-educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. É verba empregada para o trabalho, e não pelo trabalho.' (RESP 324.178-PR, Relatora Min. Denise Arruda, DJ de 17.12.2004).

2. In casu, o auxílio-educação é pago pela empresa em forma de reembolso das mensalidades da faculdade, cursos de línguas e outros do gênero, destinados ao aperfeiçoamento dos seus empregados. Precedentes: REsp 324178⁄PR, 1ª T., Rel. Min. Denise Arruda, DJ. 17.02.2004; AgRg no REsp 328602⁄RS 1ª T., Rel. Min. Francisco Falcão, DJ.02.12.2002; REsp 365398⁄RS 1ª T., Rel. Min. José Delgado, DJ. 18.03.2002.

3. O auxílio matrimônio, fornecido uma única vez ao empregado, por ocasião de suas primeiras núpcias, não integra o salário-de-contribuição, porquanto ausente a habitualidade do seu pagamento.4. Recurso Especial provido.” (Primeira Turma, REsp n. 676.627⁄PRII, Min. Luiz Fux, DJ de 9.5.2005).

Dessa forma, não procedem as autuações da Receita Federal do Brasil, na medida em todo e qualquer investimento na qualificação de empregados não deve ser considerado salário.

Projeto de Lei Complementar autoriza Microempresas e Empresas de Pequeno Porte a transferirem créditos

2008-03-18T00:19:00.010-03:00

Questão que já há algum tempo vem sendo debatida é a vedação à apropriação e a transferência de créditos relativos a impostos e contribuições por parte das microempresas e das empresas de pequeno porte enquadradas no Simples Nacional, conforme o art. 23 da Lei Complementar n.º 123/06.

Pela interpretação literal deste dispositivo, todas aquelas empresas que vierem a negociar com microempresas e empresas de pequeno porte estariam impedidas de tomar créditos de ICMS, IPI, PIS e COFINS. O problema da vedação ao crédito de PIS/COFINS foi composto pelo Ato Declaratório Interpretativo n.º 15 da Receita Federal do Brasil, que autorizou a apropriação. Remanesce a questão relativa ao ICMS e ao IPI.

Entretanto, é importante referir que essa vedação não se sustenta juridicamente. Primeiro, porque a não-cumulatividade do ICMS, que pressupõe a transferência de créditos, é uma garantia constitucional que não pode ser amesquinhada por legislação infraconstitucional, conforme art. 155, § 2º, inciso I, da Constituição Federal. Segundo, porque a vedação ao creditamento importaria excluir as microempresas e as empresas de pequeno porte da cadeia negocial, uma vez que nenhum estabelecimento comercial irá ter por fornecedor uma empresa que não lhe permita a tomada de crédito nas mercadorias adquiridas. Tal situação acabaria por elevar o preço final das mercadorias que comercializa, diminuindo o seu valor competitivo. Terceiro, porque a vedação ao crédito faz com que o ICMS incida sobre o faturamento e não sobre a operação de circulação de mercadorias.

A boa notícia é que nem só os estudiosos do Direito Tributário se aperceberam das inconstitucionalidades e das incongruências acima referidas. É que tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei Complementar nº 111/2007, que tem por finalidade, além de outras disposições, a revogação do art. 23 da Lei Complementar nº 123/2006, permitindo, assim, que estas empresas tomem e transfiram todo e qualquer crédito. Nesse sentido, a aprovação deste projeto representaria importante avanço no que toca ao regime de tributação simplificada. Neste mesmo pacote está incluída a revogação do art. 24 da mesma lei complementar, que impede o acesso das micro e pequenas empresas a incentivos fiscais. Se o objetivo desta legislação é o de favorecer os pequenos empreendedores, porque excluí-los dos benefícios fiscais? Obviamente não há resposta plausível para esta questão.

O Projeto de Lei Complementar nº 111/2007 é uma medida louvável do legislador nacional, tanto criticado pela sociedade brasileira. Agora, espera-se a rápida tramitação e aprovação do Projeto e que atitudes como esta possam se repetir, não constituindo um mero fato isolado.

Impossibilidade de se condicionar o deferimento de liminares ao depósito integral do tributo devido

2008-03-15T16:02:00.003-03:00

Tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei Complementar n.º 75/2003, que altera o art. 151, incisos IV e V, do Código Tributário Nacional (CTN) para condicionar a concessão de liminares em ações judiciais tributárias ao depósito integral do tributo supostamente devido.

O que mais impressiona, contudo, é a justificativa do Deputado Eduardo Cunha para o projeto de lei apresentado, que transcrevemos:

"Consagrada pelo direito consuetudinário nacional, a tutela antecipada de tributos ou contribuições municipais, estaduais ou federais vem, ao longo do tempo mostrando-se injusta e claramente lesiva aos interesses tanto do contribuinte quanto do Poder Executivo. É sabido que existe uma indústria de liminares no País, inclusive objetos de uma investigação por Comissão Parlamentar de Inquérito sobre combustíveis, onde Empresas obtém tutelas antecipadas, comercializando produtos ficam com dinheiro dos tributos e contribuintes, e ao fim essas empresas somem sem nenhuma possibilidade do Poder Público reaver esse dinheiro. O estabelecimento do depósito judicial para concessão da tutela antecipada ou liminar impedirá a sangria aos cofres públicos."

A justificativa beira ao absurdo. Defender que a concessão de tutela antecipada em ações judiciais é injusta e lesiva aos cofres públicos demonstra a ausência de conhecimento mínimo do sistema jurídico nacional. É que os provimentos liminares, decisões proferidas logo no início do processo, gênero no qual se enquadra a tutela antecipada, devem ser deferidas apenas como exceção, o que quer dizer, apenas quando demonstrados pelo postulante todos os requisitos necessários ao seu deferimento. Aliás, quase que a unanimidade dos juízes têm sido extremamente criteriosa na análise destes requisitos. Como se isso não bastasse, o provimento liminar é um direito garantido constitucionalmente, que decorre diretamente dos princípios do livre acesso ao judiciário, da inafastabilidade da apreciação pelo Poder Judiciário, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, todos previstos no art. 5º da Constituição Federal. É direito constitucional do contribuinte a obtenção de provimento liminar em qualquer ação que seja independentemente de depósito. Além disso, é obrigatório o deferimento da medida antecipatória quando cumpridos os requisitos legais. A justificativa ainda põe em cheque a credibilidade e a honestidade do Poder Judiciário, ao afirmar que existe uma indústria de liminares. Neste ponto é importante dizer que se há indústria de liminares é porque existe produto para tanto. E não calha dizer que as empresas somem sem que possa o Poder Público reaver o dinheiro dos supostos tributos indevidos. Aos milhões são os casos em que as execuções fiscais têm sido redirecionadas contra sócios e ex-sócios, inclusive aqueles que não constam da Certidão de Dívida Ativa. Além disso, cumpre referir que a sangria é cometida diariamente no bolso do contribuinte, que despende mais de 50% de seu rendimento anual em tributos, cujo retorno em serviços públicos é quase que imperceptível.

Em que pese a crítica ao Projeto que tramita no Congresso, grande parte dos juízes e desembargadores federais já tem adotado este entendimento e não concedem liminar ou tutela antecipada sem que o contribuinte deposite o valor integral do tributo questionado. Entretanto, em poucas linhas pode-se demonstrar o equívoco deste entendimento.

Presentes nos autos do mandado de segurança ou nas ações declaratórias e anulatórias os pressupostos para o deferimento da medida liminar, não pode o juiz exigir o depósito do montante integral do tributo. Primeiramente, porque o art. 7º, inciso II, da Lei 1.533/51 é claro ao listar como requisitos ao deferimento da medida liminar em mandado de segurança apenas e tão-somente a relevância do fundamento e possibilidade de ineficácia da ação acaso não deferida. Já para a tutela antecipada, descrita no art. 273 do Código de Processo Civil, os pressupostos são a prova inequívoca, a verossimilhança da alegação, o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação e a reversibilidade da medida. Como se vê, em nenhuma das hipóteses se inclui o depósito do montante integral. Segundo, porque presentes os requisitos, está o juiz obrigado ao deferimento da liminar ou da tutela antecipada, entendimento que decorre da mesma disposição legal acima referida. Terceiro, porque o depósito do montante integral e o deferimento de liminar ou tutela antecipada são causas autônomas que suspendem a exigibilidade do crédito tributário, não sendo lógica a cumulação destes dois meios. Ambos têm a mesma finalidade, qual seja, suspender os atos de cobrança efetivados pelo Fisco.

Com relação ao mandado de segurança, cumpre referir que a exigência do depósito para que deferida a medida liminar esvazia por completo a sua utilidade, que se centra justamente no fato de autorizar a discussão do crédito tributário sem que tenha o impetrante/contribuinte de despir-se de seus bens ou de correr o risco de ser executado pelo Fisco. O depósito retira esta utilidade, na medida em que por si só já suspende a exigibilidade do crédito tributário. Portanto, ou se defere a liminar suspendendo o ato ou se deposita o valor controvertido, posto que ausente qualquer justificativa prática, lógica ou legal que imponha a sua cumulação.

Assim, espera-se que o Projeto de Lei Complementar n.º 75/2003 não evolua, sob pena de mais uma vez restarem afrontados os direitos garantidos constitucionalmente aos contribuintes.

Inscrição dos devedores fiscais nos órgãos de proteção ao crédito: nova indústria de ações judiciais?

2008-03-15T15:55:00.005-03:00

Muito se tem discutido a respeito da possibilidade de inscrição dos contribuintes em débito com a Fazenda Nacional nos órgãos privados de proteção ao crédito, como SPC e SERASA. A discussão em sua maioria centra-se na constitucionalidade/legalidade de assim proceder a Procuradoria da Fazenda Nacional.

O principal argumento que conforta a tese daqueles que defendem a possibilidade de inscrição é o de que a medida irá aumentar a arrecadação e diminuir a inadimplência. Sendo os tributos a principal fonte de receita do Estado Nacional e destinando-se a custear a realização do bem comum através da implementação de Direitos Fundamentais do Cidadão, como saúde, educação e moradia, nada mais justo do que agilizar a cobrança destes créditos.

Entretanto, sabe-se que a imposição tributária é e sempre foi a maior manifestação do Poder de Império do Estado, que avança sobre o patrimônio do particular, expropriando-o de acordo com os ditames constitucionais e legais. Aqui se percebe uma mitigação de uma série de princípios e garantias do indivíduo, como a proteção da propriedade privada (art. 5º, caput e incisos XXII e XXIV, da Constituição Federal). Sinale-se que tal mitigação decorre de outros princípios constitucionais implícitos ou explícitos, em especial o da supremacia do interesse público, que, resumidamente, determina a supremacia dos interesses coletivos sobre os individuais. A partir da ponderação de princípios muito bem explicitada por Alexy é que se compõe essa aparente antinomia e se legitima a cobrança dos tributos: em que pese a propriedade privada ser protegida, em certos casos e ao abrigo da constitucionalidade e da legalidade, pode o Poder Público exproriar o patrimônio privado para cumprir com suas metas coletivas e sociais. Sem dúvida, em uma escala valorativa os interesses coletivos sobrepõem-se aos interesses particulares.

Em que pese a supremacia do interesse público sobre o particular, a expropriação do patrimônio privado tendo em vista a cobrança do tributo deve seguir um procedimento rigidamente delineado, decorrência dos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, da legalidade e do livre exercício das atividades. Aqui se fundamentam as razões daqueles que se opõem à inscrição dos devedores fiscais em órgãos privados de proteção ao crédito. A previsão de liquidez, certeza e exigibilidade do crédito tributário é relativa, podendo-se desfazer por meio de processo judicial e/ou administrativo. Nesse sentido, a inscrição caracterizaria meio de coação e, portanto, via transversa de cobrança, o que o STF já assentou ser inconstitucional, conforme as suas Súmulas 70, 323 e 547. Além disso, é clara quebra de sigilo fiscal.

Com efeito, parece que a razão está com está última posição, que não admite a inscrição, especialmente porque não pode a Fazenda Pública se afastar dos procedimentos prescritos na Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/80) para realizar seus créditos.

O que grande parte da doutrina não está percebendo é que esta medida irá criar uma nova "avalanche" de ações judiciais, tal qual verificamos nas atuais demandas contra as instituições financeiras e companhias de telefonia pública, que comprovadamente são as empresas mais demandadas em razão da inscrição indevida de consumidores nos órgãos restritivos de crédito.

Podemos apontar duas das principais demandas. O Superior Tribunal de Justiça já tem forte jurisprudência no sentido de que em havendo discussão judicial acerca do débito objeto da inscrição poderá ser deferida liminar determinando a exclusão dos cadastros, desde que concorram os outros requisitos para o provimento cautelar ou tutela antecipada. Não é difícil imaginar a série de ações judiciais que serão propostas utilizando tal entendimento. Enquanto tramitar o processo em que deferida a liminar estarão os contribuintes imunes à negativação.

Na mesma esteira, também não serão poucas as ações objetivando a indenização por dano moral decorrente da inscrição indevida. Consabido é que a negativação do nome dos consumidores no banco de dados dos inadimplentes gera uma série de dificuldades, como realizar compras a prazo ou financiamentos. Não será diferente para os contribuintes indevidamente inscritos no cadastro da Fazenda, que terão grandes dificuldades na obtenção de crédito no mercado e até mesmo em adquirir produtos de fornecedores. Também restarão prejudicados para participar de qualquer licitação ou concorrência pública. Sinale-se que ainda é possível encontrar uma série de execuções fiscais com débitos prescritos e débitos de longa data inscritos em dívida ativa que sequer foram executados. Obviamente que todos os danos daí decorrentes, sejam eles materiais ou morais, haverão de ser indenizados pelo responsável pela negativação, no caso a União.

Vê-se, portanto, que a União, tencionando agilizar a cobrança de seus créditos através do constrangimento do contribuinte, está também criando um grande passivo pecuniário, decorrente das prováveis indenizações que haverá de pagar pela inscrição indevida, bem como de ações judiciais contestando os débitos e a própria inscirção.

A questão será resolvida pelo velho custo-benefício, isto é, se os valores auferidos pela União mediante o constrangimento indevido superarem os ônus das demandas judiciais que terá de suportar terá válido a pena.

Como acompanhar as novidades deste blog

2008-03-15T15:16:00.010-03:00

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Tem este blog a finalidade de criar um espaço qualificado de discussão do Direito Tributário, compreendendo teses, jurisprudência, legislação e todas as questões que envolvam direta ou indiretamente esta área do Direito.

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Advogado Andrei Cassiano concede entrevista ao periódico Diário Comércio, Indústria e Serviços - DCI

2007-11-28T16:29:00.002-02:00

O advogado Andrei Cassiano concedeu entrevista ao periódico Diário Comércio, Indústria e Serviços - DCI, na reportagem intitulada "Franquias preparam ofensiva jurídica para evitar imposto", publicada no dia 28/11/2007.

A matéria de autoria da jornalista Adriana Aguiar abordou o parecer jurídico apresentado pela Associação Brasileira de Franchising (ABF) ao governo federal na tentativa de incluir na reforma tributária o cancelamento da cobrança do Imposto sobre Serviços (ISS), que vem sendo exigido das empresas do ramo.

O Dr. Andrei Cassiano afirmou que o dispositivo que atualmente determina a incidência do ISS sobre a atividade de franquia é claramente inconstitucional, uma vez que inexiste prestação de serviço pura neste caso. Trata-se de um contrato híbrido firmado entre franqueador e franqueado, que congrega a cessão da marca, o fornecimento de mercadorias, tecnologia e Know How, que não se enquadra no conceito constitucional de serviço.

Inscrição dos devedores fiscais nos órgãos de proteção ao crédito: nova indústria de ações judiciais?

2007-11-27T10:48:00.001-02:00

O principal argumento que conforta a tese daqueles que defendem a possibilidade de inscrição é o de que a medida irá aumentar a arrecadação e diminuir a inadimplência. Sendo os tributos a principal fonte de receita do Estado Nacional e destinando-se a custear a realização do bem comum através da implementação de Direitos Fundamentais do Cidadão, como saúde, educação e moradia, nada mais justo do que agilizar a cobrança destes créditos.

Entretanto, sabe-se que a imposição tributária é e sempre foi a maior manifestação do Poder de Império do Estado, que avança sobre o patrimônio do particular, expropriando-o de acordo com os ditames constitucionais e legais. Aqui percebe-se uma mitigação de uma série de princípios e garantias do indivíduo, como a proteção da propriedade privada (art. 5º, caput e incisos XXII e XXIV, da Constituição Federal). Sinale-se que tal mitigação decorre de outros princípios constitucionais implícitos ou explícitos, em especial o da supremacia do interesse público, que, resumidamente, determina a supremacia dos interesses coletivos sobre os individuais. A partir da ponderação de princípios muito bem explicitada por Alexy é que se compõe essa aparente antinomia e se legitima a cobrança dos tributos: em que pese a propriedade privada ser protegida, em certos casos e ao abrigo da constitucionalidade e da legalidade, pode o Poder Público exproriar o patrimônio privado para cumprir com suas metas coletivas e sociais. Sem dúvida, em uma escala valorativa os interesses coletivos sobrepõem-se aos interesses particulares.

Em que pese a supremacia do interesse público sobre o particular, a expropriação do patrimônio privado tendo em vista a cobrança do tributo deve seguir um procedimento rigidamente delineado, decorrência dos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, da legalidade e do livre exercício das atividades. Aqui fundamentam-se as razões daqueles que se opõem à inscrição dos devedores fiscais em órgãos privados de proteção ao crédito. A previsão de liquidez, certeza e exigibilidade do crédito tributário é relativa, podendo-se desfazer por meio de processo judicial e/ou administrativo. Nesse sentido, a inscrição caracterizaria meio de coação e, portanto, via transversa de cobrança, o que o STF já assentou ser inconstitucional, conforme as suas Súmulas 70, 323 e 547. Além disso, é clara quebra de sigilo fiscal.

Com efeito, parece que a razão está com está última posição, que não admite a inscrição, especialmente porque não pode a Fazenda Pública se afastar dos procedimentos prescritos na Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/80) para realizar seus créditos.

O que grande parte da doutrina não está percebendo é que esta medida irá criar uma nova "avalanche" de ações judiciais, tal qual verificamos nas atuais demandas contra as instituições financeiras e companhias de telefonia pública, que comprovadamente são as empresas mais demandadas em razão da inscrição indevida de consumidores nos órgãos restritivos de crédito.

Podemos apontar duas das principais demandas. O Superior Tribunal de Justiça já tem forte jurisprudência no sentido de que em havendo discussão judicial acerca do débito objeto da inscrição poderá ser deferida liminar determinando a exclusão dos cadastros, desde que concorram os outros requisitos para o provimento cautelar ou tutela antecipada. Não é difícil imaginar a série de ações judiciais que serão propostas utilizando tal entendimento. Enquanto tramitar o processo em que deferida a liminar estarão os contribuintes imunes à negativação.

Na mesma esteira, também não serão poucas as ações objetivando a indenização por dano moral decorrente da inscrição indevida. Consabido é que a negativação do nome dos consumidores no banco de dados dos inadimplentes gera uma série de dificuldades, como realizar compras a prazo ou financiamentos. Não será diferente para os contribuintes indevidamente inscritos no cadastro da Fazenda, que terão grandes dificuldades na obtenção de crédito no mercado e até mesmo em adquirir produtos de fornecedores. Também restarão prejudicados para participar de qualquer licitação ou concorrência pública. Sinale-se que ainda é possível encontrar uma série de execuções fiscais com débitos prescritos e débitos de longa data inscritos em dívida ativa que sequer foram executados. Obviamente que todos os danos daí decorrentes, sejam eles materiais ou morais, haverão de ser indenizados pelo responsável pela negativação, no caso a União.

Vê-se, portanto, que a União, tencionando agilizar a cobrança de seus créditos através do constrangimento do contribuinte, está também criando um grande passivo pecuniário, decorrente das prováveis indenizações que haverá de pagar pela inscrição indevida, bem como de ações judiciais contestando os débitos e a própria inscirção.

A questão será resolvida pelo velho custo-benefício, isto é, se os valores auferidos pela União mediante o constrangimento indevido superarem os ônus das demandas judiciais que terá de suportar terá válido a pena.

Advogado Andrei Cassiano participa de debate sobre a CPMF no Canal Rural

2007-11-23T16:15:00.001-02:00

O advogado Andrei Cassiano participará neste sábado do programa Campo em Debate, mediado pelo Jornalista Irineu Guarnier Filho. O programa tratará da CPMF e das alternativas para o caso de sua não-prorrogação. Participarão do debate ainda o Senador Eduardo Suplicy, a ex-Senadora Heloísa Helena e o Dr. Walter Cardoso Henrique. O programa vai ao ar no próximo sábado, dia 24/11/2007, às 19 horas.

Dados do evento:

Programa: Campo em Debate

Emissora: Canal Rural

Data: 24/11/2007

Horário: 19 horas

Supersimples eleva a carga tributária

2007-11-14T09:56:00.001-02:00

Há muito já vínhamos alertando sobre as mazelas do novo sistema simplificado de apuração e recolhimento de tributos, o chamado "Supersimples". Muitos são os problemas, sendo que o principal até agora está centrado na dificuldade de adesão à nova sistemática. Diversas empresas enquadradas no Simples anterior não conseguiram fazer a migração e ainda tentam resolver suas pendências para que possibilitado o ingresso. A maioria dos pequenos empreendedores se acostumou com a idéia de resolução judicial da questão.

Outro ponto que já havíamos comentado era a elevação da carga tributária, em especial porque os prestadores de serviços teriam de recolher a contribuição patronal incidente sobre a folha de salários fora do regime simplificado. Tal constatação obrigaria a maioria dos pequenos prestadores de serviços a adotarem o lucro presumido como base de tributação. Este problema aparentemente foi resolvido pela Lei Complementar n.º 127/07.

Outra questão que atormenta os empresários é a de que a Lei Complementar n.º 123/06 acabou com os regimes simplificados estaduais. Anteriormente à sua vigência, a maioria dos estados possuía um regime de tributação simplificado próprio. No Rio Grande do Sul, a Lei n.º 12.410, de 22 de dezembro de 2005, introduziu o Simples Gaúcho, que isentava do pagamento do ICMS as empresas com receita bruta mensal de até 2.100 (duas mil e cem) UPF-RS, o que hoje representa R$ 20.979,91 (vinte mil, novecentos e setenta e nove reais e noventa e um centavos). Portanto, as pequenas empresas com uma receita bruta anual de R$ 251.758,92 (duzentos e cinqüenta e um mil, setecentos e cinqüenta e oito reais e noventa e dois centavos) estavam isentas do pagamento de ICMS. As que passassem deste faturamento ainda gozavam de alíquotas favorecidas e redutores do imposto a pagar. O Simples Nacional que inclui na sua sistemática de apuração o ICMS pôs fim a estes programas estaduais. Agora a isenção do ICMS depende da edição de nova legislação que preveja isenção por parte dos estados, na forma do art. 18, parágrafos 20 e 21, da Lei Complementar n.º 123/06. Até agora a Assembléia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul ainda não chegou a um acordo a respeito da retomada da isenção para microempresas e empresas de pequeno porte.

Obviamente que este fato gerou um incremento da carga tributária, na medida em que o tratamento destinado às microempresas e às empresas de pequeno porte pelo Simples Gaúcho era mais favorável que o atual Simples Nacional.

Aliás, o Diário do Comércio de São Paulo, na notícia intitulada "Supersimples eleva a carga tributária", constata este problema em diversos estados federados, já que apenas Sergipe e Paraná renovaram seus simples estaduais. Segundo afirmou o secretário da Receita Federal do Brasil, Jorge Rachid, ao periódico, 5% a 7% das firmas inscritas no regime simplificado foram afetadas, o que corresponde de 138 mil a 193 mil empresas.

Como se vê, os problemas que envolvem o novo Simples Nacional são inesgotáveis. Agora, espera-se que as Assembléias Legislativas estaduais sejam ágeis na renovação dos simples estaduais, a fim de que não permaneça esta elevação da carga tributária.

Estado de Santa Catarina autoriza a transferência de créditos de ICMS no âmbito do Supersimples

2007-10-30T14:19:00.001-02:00

Questão que já há algum tempo vem sendo debatida é a vedação à apropriação e a transferência de créditos relativos a impostos e contribuições por parte das microempresas e empresas de pequeno porte enquadradas no Simples Nacional, conforme o art. 23 da Lei Complementar n.º 123/06.

Pela interpretação literal deste dispositivo, todas aquelas empresas que vierem a negociar com microempresas e empresas de pequeno porte estariam impedidas de tomar créditos de ICMS, IPI, PIS e COFINS. O problema da vedação ao crédito de PIS/COFINS foi composto pelo Ato Declaratório Interpretativo n.º 15 da Receita Federal do Brasil, que autorizou a apropriação. Remanesce a questão relativa ao ICMS e ao IPI.

A respeito do ICMS, recente notícia intitulada Super Simples é aprovado na Assembléia, divulgada pelo site O Barriga Verde, dá conta de que a Assembléia do Estado de Santa Catarina aprovou o Projeto de Lei n.º 405/07, que institui e adequa o Simples Catarinense ao Simples Nacional. Esta legislação autoriza expressamente a tomada de créditos pelos estabelecimentos que adquirirem mercadorias das empresas enquadradas no Simples Nacional, em aparente afronta ao que prevê o art. 23 da Lei Complementar n.º 123/06.

Entretanto, entendemos que correta é a medida adotada pelo Estado de Santa Catarina. Primeiramente, porque a não-cumulatividade do ICMS, que pressupõe a transferência de créditos, é uma garantia constitucional que não pode ser amesquinhada por legislação infraconstitucional, conforme art. 155, § 2º, inciso I, da Constituição Federal. Segundo, porque a vedação ao creditamento importaria excluir as microempresas e as empresas de pequeno porte da cadeia negocial, uma vez que que nenhum estabelecimento comercial irá ter por fornecedor uma empresa que não lhe permita a tomada de crédito nas mercadorias adquiridas. Tal situação acabaria por elevar o preço final das mercadorias que comercializa, diminuindo o seu valor competitivo. Terceiro, porque a vedação ao crédito faz com que o ICMS incida sobre o faturamento e não sobre a operação de circulação de mercadorias.

Certamente a nova legislação catarinense será impugnada. Entretanto, há de se convir que foi editada em consonância com a Ordem Constitucional, já que o art. 23 da Lei Complementar n.º 123/06 é inconstitucional.

Second Life: tributação de transações virtuais?

2007-10-29T09:47:00.001-02:00

Está surgindo nos Estados Unidos da América e no Reino Unido uma tendência que, a princípio, pode causar arrepios aos juristas nacionais. A notícia intitulada Tax office tackles growing trade in virtual items for real money, publicada no dia 29 de outubro de 2007 no periódico britânico The Independent, e a postagem Two Experts Suggest Virtual World Profits May Be Taxable Even Before Conversion to Real World Cash no blog norte-americano Virtually Blind, especializado em Direito Virtual, dão conta de que se pretende tributar as transações virtuais antes mesmo de que ela venha a se materializar no "mundo real".

Tal tendência tem origem no que vem se verificando no sistema computacional denominado de Second Life, já utilizado por mais de 8,5 milhões de pessoas em todo o mundo. O Second Life, segundo definição da Wikipedia, é um ambiente virtual e tridimensional que simula em alguns aspectos a vida real e social do ser humano. Dependendo do tipo de uso pode ser encarado como um jogo, um mero simulador, um comércio virtual ou uma rede social. O nome "second life" significa em inglês "segunda vida" que pode ser interpretado como uma "vida paralela", uma segunda vida além da vida "principal", "real".

E como acontece na vida real, a vida virtual também está sujeita a fatos que, em tese, estariam sujeitos à tributação, como a circulação de mercadorias, o auferimento de renda, etc. E por assim ser, as autoridades fiscais norte-americana e britânica demonstram inquietação com o constante crescimento de transações de itens virtuais por dinheiro real, o que estaria gerando lucro ou receita livre do pagamento de qualquer tributo. O que acontece: dentro do próprio jogo os participantes podem comprar com dinheiro real uma moeda virtual denominada de Linden Dollar e também ganhar esta moeda e convertê-la no site novamente para dinheiro real. No próprio jogo há diversas formas de auferir receitas como a criação de objetos, a construção de imóveis, o desenvolvimento de acessórios, trabalhar para outros personagens e muito mais. No último ano, um cidadão norte-americano atingiu ganhos de US$ 1 milhão através do Second Life, sendo que os criadores do jogo estimam um total de transações diárias no valor US$ 1,5 milhão livre de qualquer tributação.

A solução para este problema agora aventada é tributar a própria transação virtual, antes mesmo que ocorra a troca pela moeda real.

Obviamente que a sistemática de tributação existente nos Estados Unidos e na Inglaterra não se confunde com a brasileira e apresenta significativas diferenças, mas apenas como um exercício de reflexão poderíamos transportar este problema para o Brasil.

Imagine se a Receita Federal e os fiscos estaduais e municipais tivessem o mesmo entendimento das autoridades fiscais anglo-saxônicas? A transação virtual poderia ser considerada um fato tributário? Poderia ser tributada por imposto de renda a receita auferida por meio de Linden Dollar que ainda não se incorporou ao patrimônio real do contribuinte? E as mercadorias virtuais, estariam sujeitas ao ICMS? E os serviços prestados onerosamente no mundo virtual? Todas as transações ocorridas no Second Life podem ser tidas como passíveis de tributação?

Como estas podem ser formuladas uma infinidade de perguntas, todas decorrentes da criação de um novo mundo e da evolução da sociedade que não é acompanhada por nossa legislação e pelo legislador.

Acredito que dentro de pouco tempo estaremos debatendo estas questões aqui no Brasil. A experiência mostra que invariavelmente o que acontece nos EUA é sempre uma prévia do que irá acontecer em nossa aldeia, tanto mais que muitos de nossos administradores, legisladores e até mesmo juristas adoram copiar a experiência do exterior sem qualquer juízo crítico.

Insegurança Jurídica: IPTU, Progressividade e Jurisprudência Dissonante

2007-10-18T10:31:00.001-02:00

Há anos vinha-se questionando a legislação do Município de Porto Alegre relativa ao Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana - IPTU. A celeuma surgiu com a alteração do art. 5º da Lei Complementar n.º 7/73 pela Lei Complementar n.º 212/89. Tal inovação previa a progressividade de alíquotas em razão do valor venal do imóvel, isto é, quanto maior o valor venal, maior a alíquota aplicável e, por conseqüência, maior o valor a ser recolhido.

Em razão desta modificação, passaram os contribuintes a questionar a constitucionalidade da progressividade, na medida em que não existia nenhuma autorização constitucional para que o IPTU fosse assim exigido. O principal fundamento desta tese era o de que a Constituição Federal autorizava a progressividade apenas para os tributos chamados de pessoais e não para os reais, conforme seu art. 145, § 1º.

O IPTU caracteriza-se como um imposto real, isto é, o seu fato gerador leva em consideração apenas a realidade tributável sem qualquer vinculação com a pessoa e as condições do sujeito passivo. O fato tributário, no caso a propriedade do imóvel, é um valor que pode ser mensurado independentemente de qualquer condição da pessoa do contribuinte. Tal não ocorre nos impostos pessoais, onde são consideradas as condições individuais do contribuinte, como saúde e despesas. Nestes tributos, estas condições têm vinculação direta com o fato tributado, como é o caso do Imposto de Renda, em que para se computar a renda auferida no ano-calendário leva-se em consideração todas as despesas e rendimentos do contribuinte, respeitados certos limites legais. Sem sombra de dúvidas, tais despesas e rendimentos variam de pessoa para pessoa.

A questão da inconstitucionalidade ou não da progressividade do IPTU já está superada há muito tempo. Primeiro, porque a Emenda Constitucional n.º 29/2000 alterou o 156, § 1º, da Constituição Federal autorizando expressamente a progressividade. Segundo, porque a legislação do município de Porto Alegre foi adequada para encerrar a "enxurrada" de ações judiciais. Terceiro, porque o STF editou a Súmula n.º 668, que afirma a inconstitucionalidade das legislações municipais anteriores a Emenda Constitucional n.º 29/2000 que prevejam a progressividade do IPTU.

Apesar de já ser ponto pacífico a inconstitucionalidade desta progressividade, o Supremo Tribunal Federal não consegue firmar uma jurisprudência quanto à extensão desta inconstitucionalidade.

Relativamente ao caso específico do Município de Porto Alegre, podemos destacar três posicionamentos divergentes tomados pelo STF em três decisões monocráticas distintas. A primeira delas de Relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, tomada no Recurso Extraordinário n.º 473693, publicada em 31/10/2006, que afirma que em razão da inconstitucionalidade da progressividade nada é devido a título de IPTU. Portanto, com direito à repetição integral dos valores pagos. A segunda, de Relatoria do Ministro Carlos Ayres Britto, proferida no Recurso Extraordinário n.º 401572, publicada em 02/06/2006, que determina a aplicação da menor alíquota prevista na legislação declarada inconstitucional, no caso a Lei Complementar n.º 212/89. A terceira, relatada pelo Ministro Gilmar Mendes no Recurso Extraordinário n.º 467432, publicada em 22/06/2007, que determina a aplicação da alíquota prevista na redação original do art. 5º da Lei Complementar n.º 7/73, desconsiderando apenas a alteração promovida pela Lei complementar n.º 212/89.

A principal função do STF é a de interpretar a Constituição Federal, determinando o sentido e o alcance de todas as suas previsões, sejam elas explícitas ou implícitas. Por isso perguntamos: no caso da progressividade do IPTU, qual é a interpretação correta?

Obviamente o STF ainda não está em condições de nos dar esta resposta, principalmente por que a decisão tomada monocraticamente pressupõe uma jurisprudência pacificada, conforme o art. 557 do Código de Processo Civil.

Entretanto, temos de afirmar que a razão está ao lado do hoje Ministro aposentado Sepúlveda Pertence. É que a lei ou o dispositivo legal declarado inconstitucional é inválido e insuscetível de aplicação. Por isso, não é possível a aplicação da menor alíquota prevista na legislação declarada inconstitucional. Da mesma forma, o sistema jurídico brasileiro não autoriza a repristinação da lei. Uma vez que a lei tenha sido revogada, ainda que por legislação posteriormente declarada inconstitucional, ela não volta a produzir efeitos.

O que mais atormenta, contudo, é a insegurança jurídica que tais temas trazem à comunidade. Divergências como estas, que são comuns tanto no STF, como no STJ (veja-se o caso do crédito presumido de IPI), não permitem que o contribuinte planeje a sua vida fiscal e financeira, além de aumentar o descrédito e a desconfiança que a sociedade atualmente nutre pelo Poder Judiciário. Chegamos ao ponto de deixar a Justiça em segundo plano. Não interessa mais se a decisão proferida por determinado tribunal é a mais justa; o importante é que se tenha segurança com relação aos procedimentos que os cidadãos devam adotar em seu cotidiano, o que só é permitido através de cortes superiores com posicionamentos coerentes e definidos. Não estamos defendendo uma jurisprudência estanque, já que a sua evolução decorre da inevitável evolução da sociedade, mas sim a coerência nas decisões judiciais. Se determinado posicionamento deve ser mudado, que se mude. No entanto, decisões divergentes sobre a mesma matéria dentro de tribunais superiores, especialmente em decisões monocráticas, em nada contribuem para a segurança jurídica e para a imagem do Poder Judiciário.

Apercebendo-se deste problema, o STF decidiu encaminhar para o Plenário quatro Recursos Extraordinários, a fim de que a questão aqui exposta seja decidida com ares de definitividade, conforme seu Informativo de Jurisprudência n.º 483.

Espera-se que a coerência prevaleça nesta decisão e que a segurança jurídica não reste comprometida.

Publicada decisão que declarou inconstitucional o prazo de dez anos para o INSS lançar suas contribuições

2007-10-16T11:19:00.001-02:00

Foi publicado na data de ontem o acórdão proferido no Recurso Especial n.º 616348/MG pela Primeira Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça que julgou inconstitucional o artigo 45 da Lei 8.212, de 1991, que fixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais devidas à Previdência Social.

Como já havíamos referido em comentários anteriores, esta disposição é claramente inconstitucional, na medida em que o art. 146, inciso III, alíena b, da Constituição Federal determina que cabe à Lei Complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre prescrição e decadência. Não sendo a Lei 8.212/91 lei complementar, jamais poderia ter abordado a questão.

Decisões excluem créditos do cálculo do IR e da CSLL

2007-10-10T16:07:00.001-03:00

O periódico Valor Online publica hoje interessante notícia a respeito de liminar obtida por contribuinte autorizando-o a excluir do cálculo do Imposto de renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) os créditos de PIS e COFINS. Portanto, mais uma questão para ficarmos atento. Infelizmente a notícia não informa o número do processo em que tal provimento foi obtido, o que prejudica o acompanhamento futuro da questão.

Abaixo, transcrevemos a matéria:

"Uma empresa varejista de Minas Gerais obteve na Justiça Federal do Estado uma liminar que a autoriza a excluir do cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) os créditos do PIS e da Cofins. Assim como a varejista, outros contribuintes têm ido ao Judiciário questionar a orientação da Receita Federal, em específico o Ato Declaratório nº 3, que prevê a contabilização dos créditos das contribuições na base de cálculo do IR e da CSLL. O número de decisões sobre o tema ainda é pequeno, mas já há alguns contribuintes que obtiveram sentenças favoráveis, algumas que aguardam análise do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª região.

O principal motivo que tem levado os contribuintes a questionar na Justiça a orientação do fisco seria o entendimento de que a medida representa um aumento da carga tributária das empresas. A esta conclusão chega-se por um raciocínio simples: ao ter mais créditos do PIS e da Cofins, a empresa recolhe valores mais baixos de contribuições. Sendo assim, teria, em tese, um resultado maior a ser tributado.

Segundo advogados, o que gerou esta discussão foi a dúvida em relação à interpretação do parágrafo 10 do artigo 3º da Lei nº 10.833, de 2003, que criou a não-cumulatividade da Cofins . O dispositivo prevê que "o valor dos créditos apurados não constitui receita bruta da pessoa jurídica". Por isso, muitas empresas entendem que, se os créditos não são receita bruta, não deveriam, portanto, ser tributados pelo IR e pela CSLL. Outro argumento é o de que os créditos seriam uma espécie de subvenção oferecida pelo governo. E este é outro motivo para não haver tributação.

No caso da varejista de Minas, a advogada que a representa no processo, Débora Aguiar, do escritório Coutinho Lacerda Advogados Associados, afirma que os créditos não representam acréscimo patrimonial. Trata-se de uma remuneração gerada pela própria atividade. A advogada também entende que o raciocínio da subvenção é aplicado ao caso, assim como a interpretação de que valor dos créditos não constitui receita bruta, não podendo, portanto, ser tributado.

A advogada Thaís Folgosi Françosa, do escritório Fernandes, Figueiredo Advogados, afirma que as decisões da Justiça, que negam a exclusão, têm considerado os créditos das contribuições similares aos créditos do IPI e do ICMS. "Não é a mesma coisa. No caso do PIS e da Cofins ocorre uma transferência de recurso público autorizada por lei", afirma. Segundo Thaís, a União alega que não existe previsão legal para a exclusão dos créditos da base de cálculo. Porém, como afirma, não há lei que diga o contrário. A advogada diz que o escritório já obteve três sentenças favoráveis a seus clientes. Em uma delas, a Justiça Federal de São Paulo julgou que os créditos fiscais discutidos não são efetivamente lucros da empresa. De acordo com a decisão, se os créditos são legalmente excluídos do faturamento para evitar a cumulação dos tributos nas várias etapas da cadeia produtiva, isto significa que a legislação considerou tais valores como custo fiscal do produto.

Apesar da defesa da exclusão dos créditos, há tributaristas que entendem que a medida seria apenas uma forma de registro contábil que em nada contribuiria para aumentar a carga tributária."

Seminário Simples Nacional em Debate: Impressões

2007-10-02T09:42:00.001-03:00

Ontem (01/10/2007) realizou-se no Teatro Dante Barone da Assembléia Legislativa do Estado do RS o Seminário "Simples Nacional em Debate", promovido pela Fundação Escola Superior de Direito Tributário em parceria com a Assembléia Legisltativa do Estado do RS e a Associação dos Agentes Fiscais da Receita Municipal de Porto Alegre - AIAMU.

Diversos foram os painéis, que abrangeram desde a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 123/06 até apuração de créditos fiscais no âmbito do Supersimples, passando por obrigações acessórias, condições de ingresso e exclusão e processo administrativo tributário. O evento ainda contou com presenças ilustres, como a do professor e Livre-Docente pela USP Heleno Taveira Tôrres e do ex-Governador do Estado do Rio Grande do Sul Germano Rigotto.

Dissertando sobre a constitucionalidade do Simples Nacional, o Procurador do Município do Rio de Janeiro Ricardo Almeida afirmou que em realidade a Lei Complmentar n.º 123/06 criou um novo imposto com a arrecadação compartilhada. Fundamentou seu posicionamento no sentido de que a nova legislação modificou a base de cálculo do ICMS e do ISS que, ao invés de incidirem sobre a circulação de mercadorias e a prestação de serviços como constitucionalmente previsto, passaram a gravar o faturamento das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (EPP). Da mesma forma referiu que foram instituídas novas alíquotas, aumentando tributos e diminuindo o número de contribuintes favorecidos pelo regime e que o fato da Lei Complmentar n.º 123/06 conferir isenções a impostos estaduais e municipais viola o princípio da vedação à concessão de isenções heterônomas (art. 151, inciso III, da Constituição Federal). Lembrou que a transferência da cobrança dos débitos dos municípios e estados incluídos no Simples Nacional para a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional é extremamente prejudicial, pois tal órgão não cobra valores inferiores a R$ 10.000,00 (dez mil reais). Sabe-se que a maioria dos débitos municipais e estaduais não alcança este valor, razão pela qual a sua arrecadação restaria comprometida. Por fim, sustentou que não há previsão legal de como será distribuída entre União, Estados e Municípios a arrecadação dos valores pagos a menor.

Já o professor Heleno Taveira Tôrres referiu que a Lei Complementar n.º 123/06 apresenta um déficit federativo, na medida em que centraliza todos os poderes na pessoa política da União, excluindo Estados e Municípios. Informou que a forma pela qual serão realizados os repasses da arrecadação não está clara, o que pode comprometer a receita de estados e municípios e que a lei induz a guerra fiscal ao não respeitar o que está prescrito na Lei Complementar n.º 24/75.

Os representantes do fisco também não deixaram de apontar os diversos problemas constantes da legislação que favorece os pequenos empreendedores. A palestrante Patrícia Lenz Koinaski, representante da Receita Estadual/RS no GT 38 - Microempresa da COTEPE/CONFAZ, relatou a inexistência de um cadastro sincronizado das microempresas e das EPPs entre os fiscos federal, estaduais e municipais, ou melhor, referiu que apenas três estados estão com estes cadastros sincronizados com a Secretaria da Receita Federal do Brasil. Segundo as informações que prestou, os demais estados estão longe de tal sincronia e com relação aos mais de 5.400 municípios brasileiros preferiu nem comentar. Demonstrou o entendimento da receita estadual do RS de que há diversos problemas na legislação do Simples Nacional, especialmente com relação às obrigações acessórias previstas. Por fim, exigiu maior participação dos municípios e estados para discutir a legislação e as possíveis alterações, o que não ocorreu no caso da Lei Complementar n.º 127/07. O Agente Fiscal da Receita de Porto Alegre e integrante da Secretaria Executiva do Comitê Gestor do Simples Nacional Mauro Hidalgo também cobrou maior participação dos municípios.

Ao final discutiu-se a possibilidade do creditamento fiscal de ICMS, COFINS e PIS para as microempresas e as empresas de pequeno porte. A vedação a tal creditamento certamente irá excluir estas empresas da cadeia negocial, na medida em que as demais empresas não irão com elas negociar se não estiver autorizada a tomada de créditos. O problema do crédito de PIS/COFINS foi composto pelo Ato Declaratório Interpretativo n.º 15 da Receita Federal do Brasil, que autorizou a apropriação de créditos. Além disso, o direitor da FIERGS Carlos Evandro Alves da Silva afirmou que além das microempresas e das EPPs não poderem tomar créditos de ICMS ainda terão de pagar este imposto incidente sobre o seu faturamento.

O Seminário Simples Nacional em Debate gerou interessantes debates e constatações graves: a) a de que o Simples Nacional alberga uma série de inconstitucionalidades, que já estão sendo discutidas no Supremo Tribunal Federal; b) a de que a Lei Complementar n.º 123/06 centraliza na União a maioria dos poderes, alijando estados e municípios; c) estes últimos também estão permanentemente excluídos das discussões acerca da interpretação, aplicação e modificação da Lei Complementar n.º 123/06; e d) a mais grave, de que o maior interessado no Simples Nacional, o contribuinte, sequer tem a participação ínfima de estados e municípios na discussão, restando completamente excluído de qualquer debate.

Tributação e Tecnologia da Informação

2007-09-28T10:05:00.001-03:00

Advogado Andrei Cassiano palestra no Instituto de Informática da UFRGS sobre tributação e tecnologia da informação. O tema da palestra abordará os tributos incidentes sobre a atividade de TI, bem como explicará a aplicação do regime do SuperSimples às empresas de TI.

Data : dia 28 de setembro de 2007

Horário: das 14:00hs às 15:30hs

Local: UFRGS- Campus do Vale Av. Bento Gonçalves n.9500- Bairro Agronomia - Auditório VERMELHO

Prorrogação da CPMF e sonegação fiscal

2007-09-25T17:21:00.001-03:00

A cada dia aumenta mais a expectativa em torno da prorrogação da CPMF. O debate é feroz: de um lado estão opositores à prorrogação, sempre sustentando sua posição na necessária redução da carga tributária, que no Brasil é escorchante, e apontando as inconstitucionalidades deste tributo, especialmente pelo fato de ser uma "contribuição provisória-permanente"; do outro lado, defende-se a contribuição em razão da dependência que o Governo tem de sua elevada arrecadação, que em 2008 atingirá R$ 39 bilhões. Pouco se fala da importância da saúde.

De outra parte, há algum tempo já divulgamos nossa opinião de que a prorrogação é inevitável, principalmente em razão do montante arrecadado. Da mesma forma, toda articulação política armada no Congresso Nacional dá conta de que será inócuo qualquer movimento contra a revitalização da CPMF. Contudo, entendemos que tais movimentos são de suma importância em um país que se pretende democrático.

O que mais impressiona no panorama nacional são as justificativas dos defensores da prorrogação da CPMF.

Recentemente o Ministro do Planejamento, Paulo Bernardo, nos "brindou" com a seguinte declaração:

"Não podemos generalizar, mas não tem dúvida de que por trás do clamor que a sociedade faz para que se baixe a carga tributária, é evidente que tem o movimento político para desestabilizar as contas do governo e conseqüentemente tentar prejudicar o Lula ou coisa parecida. E não tem dúvida de que tem também a parcela daqueles que sonegam e que vêem a CPMF com ódio porque é uma espécie de dedo-duro da sonegação."

No mesmo sentido são as manifestações do Presidente Lula, que em outras oportunidades já referiu que a CPMF é um tributo justo, pois combate a sonegação fiscal.

Daí cabe a pergunta: é função dos tributos, seja de qual espécie for (imposto, taxa, contribuição de melhoria, contribuição especial ou empréstimo compulsório), combater a sonegação fiscal?

Ora, até o incipiente nas lides do Direito sabe que os tributos têm a finalidade de "obter os recursos necessários para o regular funcionamento do Estado" (DIFINI, Luiz Felipe Silveira. Manual de Direito Tributário, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 17), ou, como bem pontifica Hugo de Brito Machado, a tributação possibilita ao Estado "realizar os seus fins sociais" (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário, 5ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1992). Cumpre referir que há tributos com caráter extrafiscal, cuja principal função não é arrecadar fundos para o Estado, mas estimular ou desestimular certas atividades. Entretanto, genericamente e historicamente podemos afirmar que a função primordial dos tributos é possibilitar fundos para que o Estado realize a sua função.

Defender a instituição de um tributo com função de combater a sonegação fiscal é uma heresia do ponto de vista científico e constitucional, além de ser um argumento apelativo que tenta minimizar o impacto negativo que a prorrogação da CPMF provocará na opinião pública. Tal constatação apenas demonstra o despraparo de nossos atuais governantes.

Como se isso não bastasse, o combate à sonegação fiscal cabe à própria administração, em especial a Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRF), que goza de recursos e pessoal capacitado o suficiente para a realização desta atividade. Neste ritmo, a SRF não necessitará mais de fiscais ou auditores, uma vez que já está o contribuinte, por meio de uma infindável série de obrigações acessórias (apresentação de declarações, escrituração, emissão de guias, apuração do tributo, recolhimento...), realizando grande parte do trabalho destes. Parece que agora, com a nova espécie tributária encarregada de combater a sonegação, poderá a SRF finalmente parar suas atividades e descansar!

Ironias à parte, preocupa cada vez mais a forma pela qual o administrador vem pautando a sua relação com o contribuinte, presumindo desde logo a sonegação. Certamente se buscasse o diálogo os resultados seriam bem melhores que os atualmente obtidos.

Sem dúvida, a justificação da imprescindibilidade da prorrogação da CPMF deve estar na importância da saúde pública. Contudo, esta realmente não é uma preocupação, pois consabido é que os recursos desta contribuição à saúde não se destinam.

CSLL e Receita de Exportação

2007-09-21T08:59:00.001-03:00

Esta semana, marcada pelos festejos Farroupilhas, iniciou com uma excelente e, até certo ponto, inusitada notícia para o contribuinte. Na úlitma segunda-feira (17/09/2007), o Supremo Tribunal Federal por meio de seu saite oficial divulgou a seguinte informação: STF suspende cobrança de CSLL sobre receitas decorrentes de exportações da Embraer.

Dizemos que a notícia é inusitada porque o Poder Judiciário vinha sistematicamente refutando a tese de que a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) não poderia incidir sobre as receitas decorrentes de exportação. A fundamentação predominante na primeira instância da Justiça Federal e em todos os Tribunais Regionais Federais é a mesma: a imunidade descrita no art. 149, § 2º, inciso I, da Constituição Federal exclui do campo de incidência das contribuições sociais apenas as receitas de exportação. Como a CSLL não incide diretamente sobre as receitas de exportação, mas sim sobre o lucro, a ela não se estenderia tal imunidade.

Entretanto, menos inusitada fica quando analisamos friamente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a respeito das imunidades. Ao decidir sobre a imunidade tributária prevista no art. 150, VI, c, da Constituição Federal das entidades beneficentes, especificamente em relação ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços-ICMS, entendeu o STF que a interpretação das imunidades deve ser compreensiva, atendendo aos fins prescritos na norma imunizante. Tem-se como correto a decisão do Pretório Excelso, na medida em que as imunidades caracterizam-se como normas que restringem a competência, isto é, aonde elas atuarem sequer pode pensar o legislador em tributar.

O mesmo raciocínio deve ser empregado com relação CSLL. Mesmo que ela não incida juridicamente sobre as receitas de exportação, está diretamente onerando-a, na medida em que tais receitas fazem parte da composição da base de cálculo desta contribuição.

Ora, a imunidade das receitas de exportação às contribuições sociais tem a finalidade de incentivar as exportações, tornando o produto nacional mais barato e competitivo no exterior, embasado na regra de que não se deve exportar tributos. Ao constatar que a CSLL está onerando a sua receita, obviamente o exportador irá incluir este custo no seu preço, repassando-o ao importador, situação que não se coaduna com a melhor interpretação a ser feita da Constituição Federal.

Portanto, a decisão liminar do STF que suspendeu a incidência da CSLL sobre as receitas de exportações da Embraer se coaduna com a interpretação que até então vem sendo feita pela nossa Corte Constitucional a respeito das imunidades. Espera-se que a coerência seja mantida quando do julgamento do mérito da questão.

Revogada a Medida Provisória n.º 382/2007

2007-09-19T17:59:00.001-03:00

No último dia 27/07/2007, saudávamos a publicação da Medida Provisória n.º 382/2007 através da postagem intitulada A Medida Provisória n.º 382 promete desonerar e estimular diversos setores da indústria nacional. Este ato legislativo prometia reduzir o custo de investimento e estimular a modernização de parques industriais, possibilitando maior competitividade no mercado interno e no mercado internacional, uma vez que conferia diversos benefícios fiscais a variados setores da indústria nacional.

Ocorre que na data de 19/09/2007, foi publicada a a Medida Provisória n.º 392, que em apenas dois artigos revoga a Medida Provisória n.º 382 e todos os benefícios que a muito custo foram alcançados ao contribuinte.

A razão para tal procedimento é lógica e demonstra qual o maior interesse da atual política nacional. A Medida Provisória n.º 382 era uma daquelas que estava trancando a pauta do Congreso Nacional e impedindo que fosse apreciada por nosso legislador a prorrogação da CPMF. A fim de liberar a pauta e permitir a revitalização da "contribuição provisória perene", o Governo Federal simplesmente revogou a Medida Provisória. Demonstra-se mais uma vez a voracidade arrecadatória do administrador, que prioriza a arrecadação em detrimento do desenvolvimento nacional pelo fomento da nossa indústria.

Com atitudes como esta, o Governo Federal mantém a triste sina de nosso empresariado, que vê no Fisco o seu inimigo número um, situação que apenas estimula a sonegação.

Resta agora saber como serão regulados os aproveitamentos de créditos e demais questões ocorridas durante a vigência da MP 382/2007.

Fugaz alegria do contribuinte, que se esvai sem aviso ou sinal de alerta!

Contribuição patronal ao INSS e afastamento do empregado em razão de doença ou acidente de trabalho

2007-09-18T08:56:00.001-03:00

Uma tese tributária há bastante tempo debatida nos Tribunais e que traz sensível economia aos cofres da empresa diz respeito à não-incidência da contribuição patronal destinada ao INSS sobre os primeiros quinze dias de afastamento do empregado em razão de doença ou acidente de trabalho.

Conforme os arts. 22, inciso I, e 28, inciso I, da Lei 8.212/91, a contribuição previdenciária a cargo do empregador incide apenas sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, destinadas a retribuir o trabalho.

Portanto, se o pagamento ao empregado se dá por outra finalidade que não a de retribuir o trabalho, não há falar em incidência da contribuição sobre a folha de salários.

Ocorre que o INSS vem exigindo o pagamento dessa contribuição sobre os primeiros quinze dias de afastamento do empregado em razão de auxílio doença ou acidente do trabalho, cuja responsabilidade pelo pagamento é do empregador. Entretanto, quando está o empregado afastado do trabalho por motivo de doença ou acidente incapacitante (durante os primeiros quinze dias) não está prestando trabalho, usufrui apenas de um benefício destinado a garantir o seu sustento pelo período que perdurar a incapacidade. Trata-se, por isso, de benefício assistencial e não salarial. Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. "AUXÍLIO-CRECHE". "AUXÍLIO-DOENÇA". REEMBOLSO COM DESPESAS MÉDICAS. NATUREZA SALARIAL.
NÃO-CONFIGURAÇÃO.
1. O auxílio-creche não remunera o trabalhador, mas o indeniza pelo fato de a empresa não manter creche funcionando em seu estabelecimento, de tal modo que, por ser considerado ressarcimento, não integra o salário-de-contribuição, base de cálculo da contribuição previdenciária.
2. Ante a não-configuração de natureza salarial, as verbas recebidas pelo empregado nos quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença não sofrem incidência de contribuição previdenciária.
3. As parcelas pagas ao empregado como ressarcimento de despesas médicas não atraem a incidência da contribuição previdenciária por expressa previsão legal. Art. 28, § 9º, do Decreto n. 2.172/97.
4. Recurso especial não-provido. (REsp 381181/RS, STJ, Segunda Turma, Relator Min. João Otávio Noronha, julgado em 06/04/2006, publicado no DJ em 25/05/2006)

Assim, aquelas empresas que vêm pagando ou pagaram a contribuição previdenciária sobre os primeiros quinze dias de afastamento do empregado por motivo de doença ou acidente incapacitante podem obter judicialmente a devolução destes valores ou a compensação com contribuições a vencer.

STF confirma que o prazo para constituir e cobrar contribuições previdenciárias é de 5 anos

2007-08-28T09:05:00.001-03:00

Na semana passada publicamos alguns comentários a respeito da decisão da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça que julgou inconstitucional o art. 45, incisos I e II, da Lei 8.212/91. Este dispositivo estendeu para 10 anos o prazo decadencial para o INSS apurar e constituir seus créditos. Entretanto, apenas Lei Complementar pode dispor sobre prescrição e decadência em matéria tributária, conforme art. 146, inciso III, b, da Constituição Federal, aí residindo a inconstitucionalidade apontada pelo STJ.

Pois o site do Supremo Tribunal Federal veiculou no dia 27/08/2007 notícia informando que o Ministro Marco Aurélio negou seguimento ao Recurso Extraordinário n.º 552710 da União, que pretendia a aplicação do prazo de 10 anos, ao argumento de que os arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91 estão em desarmonia com o que preceitua a Constituição Federal.

Para acessar a íntegra da decisão do Ministro Marco Aurélio, clique aqui.

CPMF: prorrogação e destinação da sua arrecadação

2007-08-27T10:44:00.001-03:00

Tramita no Congresso Nacional projeto de emenda constitucional que prorroga a cobrança da CPMF. Tal contribuição há muito deixou de ser provisória e há mais de dez anos vem gerando intermináveis debates. Inicialmente, as controvérsias centraram-se na constitucionalidade de sua instituição e cobrança, todas afastadas pelo Supremo Tribunal Federal. Hoje em dia, o principal ponto de discordância é que o produto de sua arrecadação não está sendo destinado para o financiamento da saúde pública, como determinado pela Constituição Federal, mas sim para o caixa geral da União.

Fato é que o Governo Federal tornou-se dependente de sua arrecadação, que no ano passado chegou a R$ 32 bilhões. Neste ano, espera-se que alcance R$ 35 bilhões e, para 2008, a Lei de Diretrizes Orçamentárias já conta com o R$ 39 bilhões previstos. Estes dados deixam claro que são mínimas as possibilidades de o projeto de emenda constitucional não ser aprovado.

De outra parte, como já referido, provavelmente todas as inconstitucionalidades que venham a ser alegadas contra esta emenda serão rejeitadas, na medida em que o STF já tem farta jurisprudência em favor da CPMF. Inclusive, já se afirma que a CPMF renovada não precisará respeitar o prinípio da anterioridade e da noventena para que passe a viger e ser exigida, como já decidiu o STF em oportunidades anteriores.

Em razão disso, a prorrogação, que ao meu ver é inevitável, não deve ser a maior preocupação do contribuinte, mas sim a efetiva destinação do produto da arrecadação para a finalidade a que se destina, no caso, a saúde.

A Constituição Federal é taxativa ao denominar em seu art. 145, incisos I, II e III, que as espécies tributárias são impostos, taxas e contribuições de melhoria. Os impostos são tributos desvinculados de qualquer atividade estatal, isto é, a sua hipótese material de incidência não prevê nenhum comportamento específico do Estado (entendido em sentido lato) em favor do contribuinte que o paga. Já as taxas e as contribuições de melhoria são tributos vinculados a uma atividade estatal, uma vez que a sua hipótese material de incidência prescreve um comportamento específico do estado em favor do contribuinte que arca com seu ônus. No caso das taxas este comportamento se manifesta no exercício do poder de polícia ou na utilização, efetiva ou potencial, de um serviço público específico e divisível. Já nas contribuições de melhoria o comportamento estatal necessariamente é a realização de uma obra pública que importe valorização dos bens do particular.

As contribuições especiais (gênero do qual são espécies as contribuições sociais, as contribuições de interesse das categorias profissionais e econômicas, as contribuições de intervenção no domínio econômico e as contribuições de iluminação pública) e os empréstimos compulsórios não são arrolados pelo art. 145 e incisos da Constituição Federal como espécies de tributos, o que gerou uma série de controvérsias sobre a sua natureza tributária ou não. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 138.284-8/CE, DJ de 28/08/92, entendeu que estas exações são tributos, superando-se aí está celeuma.

Definida a natureza tributária das contribuições especiais e dos empréstimos compulsórios, a questão passou a ser outra: tais tributos eram espécies autônomas ou enquadravam-se nos conceitos de impostos, taxas e contribuições de melhoria?

Para boa parte da doutrina, as contribuições especiais, como a CPMF, e os empréstimos compulsórios não são autônomos. Analisando a materialidade da incidência destes tributos, Sacha Calmon Navarro Coelho conclui que as primeiras seriam impostos com destinação específica, uma vez que todas as contribuições especiais instituídas até hoje seriam tributos desvinculados de uma atividade estatal, diferenciando-se dos demais impostos apenas pelo fato de terem a sua arrecadação constitucionalmente destinada para um fim específico, no caso da CPMF a saúde. Os segundos seriam impostos restituíveis, na medida em que também são desvinculados de uma atividade estatal, mas tem um dado essencial diferenciador que é a previsão constitucional de restituição do valor pago após certo tempo.

Outra parte da doutrina, a mais moderna, vem entendendo que as contribuições especiais e os empréstimos compulsórios são espécies tributárias diferentes das três espécies clássicas previstas no art. 145 da Constituição Federal. Nessa visão, a previsão constitucional da destinação da arrecadação e da restituição seriam dados suficientes para determinar esta diferenciação.

Entretanto, em que pese tais controvérsias e a posição que cada um adote sobre este tema, cumpre-nos fazer um questionamento: a previsão constitucional de que as contribuições especiais tenham a sua arrecadação destinada para determinado fim é suficiente para que o administrador assim proceda? A princípio, a resposta parece ser negativa, já que é de sabença pública que o produto desta arrecadação está sendo direcionado para o caixa geral da União, a fim de custear suas despesas gerais e não o fim a que foram instituídas. O exemplo da CPMF é contudente - com uma arrecadação anual de mais R$ 30 bilhões não estaríamos usufruindo de um melhor sistema de saúde? Com esta importância, o problema nacional da saúde pública até poderia não estar equalizado, mas certamente estaria longe do caos hoje instaurado.

Nesse sentido, mostrando-se que as disposições constitucionais que destinam o produto da arrecadação das contribuições especiais para determinados fins não são suficientes para que o administrador assim proceda e que o Poder Judiciário faz vistas grossas para o problema, devem ser estudadas novas alternativas pelos teóricos do Direito e, principalmente, pelo legislador para que seja o administrador compelido a proceder como manda a Constituição Federal.

A conclusão, portanto, é uma só: a Constituição Federal nas mãos de maus administradores não passa de palavras ao vento!

Declarado inconstitucional o prazo de 10 anos para o INSS constituir e cobrar seus créditos

2007-08-22T14:25:00.001-03:00

Finalmente, após muitos anos de batalha, parece que uma das inconstitucionalidades que há mais tempo se perpetua no sistema jurídico nacional começa a ser banida. É que a Corte Especial do STJ encerrou no último dia 15/08/2007 o julgamento do incidente de inconstitucionalidade suscitado no Recurso Especial n.º 616348/MG, que tinha por objetivo a declaração de inconsticionalidade do art. 45, incisos I e II, da Lei 8.212/91.

Este dispositivo estendeu para 10 anos o prazo decadencial para o INSS apurar e constituir seus créditos. Anteriormente a esta legislação, a questão era regulada pelo art. 173 do Código Tributário Nacional, que fixava este prazo em cinco anos. A constituição do crédito tributário se dá pelo ato do lançamento, que individualiza o objeto da obrigação tributária (valor a ser pago a título de tributo), bem como seus sujeitos ativo (credor) e passivo (devedor). Somente a partir do lançamento, seja ele de ofício, por homologação ou por declaração, é que a obrigação tributária passa a ser exigível. A contar da vigência da Lei 8.212/91, ocorrida em 25/07/1991, o INSS passou a gozar do dobro do prazo para efetuar o lançamento das contribuições por ele até então administradas.

Ocorre que o art. 146, inciso III, alíena b, da Constituição Federal determina que cabe à Lei Complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre prescrição e decadência.

Ora, se o prazo de 10 anos fixado pela Lei n.º 8.212/91 é decadencial, jamais poderia ela ter feito tal previsão, na medida em que é uma lei ordinária. Trata-se de uma assombrosa ofensa ao princípio da hierarquia das leis, muito bem explicado na clássica pirâmide de Kelsen.

Além desta inconstitucionalidade, pode-se apontar também uma grave ilegalidade, que é a própria violação do art. 173 do Código Tributário Nacional. Consabido é que o CTN, apesar de ser em sua origem lei ordinária, foi recepcionado pela Constituição Federal como se lei complementar fosse. Nesse sentido, o CTN apresenta as normas gerais em matéria tributária, dispondo também sobre a decadência. Como as contribuições destinadas ao INSS são tributos, conforme há muito decidido pelo STF no Recurso Extraordinário n.º 138284, da relatoria do então Ministro Carlos Velloso, estão submetidas a todas as previsões do CTN. Logo, jamais poderia a Lei 8.212/91 ter tratado de matéria idêntica à prevista no CTN.

O Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, os Tribunais Regionais Federais e o próprio Superior Tribunal de Justiça têm entendimento majoritário de que o prazo para a constituição dos créditos tributários do INSS é de cinco anos, deixando de aplicar, portanto, o art. 45, incisos I e II, da Lei 8.212/91. Ainda assim, a decisão favorável ao contribuinte no REsp 616348/MG já é um importante passo rumo à eliminação desta disposição da legislação federal.

Como desta decisão ainda cabe recurso ao Supremo Tribunal Federal, espera-se que este Tribunal mantenha tal entendimento, a fim de impedir que a Administração Pública continue lançando e cobrando tributos abrangidos pelo prazo decadencial.

Comentários às modificações no Supersimples patrocinadas pela Lei Complementar n.º 127/07

2007-08-20T15:25:00.001-03:00

No último dia 15/08/2007 foi publicada no Diário Oficial da União a Lei Complementar n.º 127/07, que introduziu uma série de modificações na Lei Complementar n.º 123/06, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. Esta lei veio para obviar alguns dos problemas constatados após os primeiros estudos sobre a nova sistemática simplificada de recolhimento de tributos, bem como para corrigir eventuais erros de redação.

Segundo estudo efetuado pelo Sebrae, estima-se que mais de 90 setores da economia serão beneficiados com essas mudanças, pois a sua carga tributária diminuirá em relação à previsão original da Lei Complementar n.º 123/06, o que representa cerca de 550 mil empresas, como salões de beleza, hotéis e gráficas.

Os principais pontos modificados pela nova Lei estão na possibilidade da maioria dos prestadores de serviços calcular e recolher a contribuição destinada ao INSS e incidente sobre a folha de salários conjuntamente com os demais tributos abrangidos pelo Supersimples, a instituição de um novo sistema de crédito e a extensão do parcelamento para os débitos tributário decorrentes de fatos geradores ocorridos até 31 de maio de 2007.

Sobre esta inovação legislativa, efetuamos um pequeno estudo traçando um quadro comparativo entre como era o sistema e como ficou depois da publicação da Lei Complementar n.º 127/07. Para aqueles que tiverem interesse no tema, podem acessar o link a seguir e tirar suas impressões sobre nossas conclusões: Breves comentários sobre a Lei Complementar n.º 127/07

Aprovadas modificações na Lei do Supersimples

2007-08-08T09:44:00.001-03:00

Conforme notícia veiculada ontem no fim do dia pela Agência Senado, foram aprovadas as alterações na Lei Complementar n.º 123/06, que trazem alguns benefícios para as microempresas e empresas de pequeno porte, conforme demonstrado abaixo:

"O Senado aprovou nesta terça-feira (7), por 56 votos a favor e nenhum contra, Projeto deLei Complementar da Câmara (PLC 43/07) que altera dispositivos do chamado Supersimples (Lei Complementar 123/06), regime especial de arrecadação de tributos das micro e pequenas empresas.

O texto define que todas as empresas integrantes do antigo Simples Federal, extinto no dia 1º de julho passado, possam migrar para o novo Supersimples. A aprovação deve beneficiar 1,5 milhãode empresas. O projeto será encaminhado à sanção do presidente da República.

Entre outras coisas, o projeto estende do último dia 31 para o próximo dia 15 o prazo para que as empresas que estão com tributos atrasados iniciem o pagamento de seus débitos e, assim, fiquem aptas a aderir ao novo Supersimples.

A proposta, já aprovada na Câmara dos Deputados,autoriza pequenas e médias empresas ligadas aos setores de fabricação e distribuição de sorvetes, cosméticos e fogos de artifício a aderir ao Supersimples. Esses setores tinham ficado de fora quando foi aprovada a lei do Supersimples, em julho do ano passado.

O projeto também beneficia outros setores, como o dehotelaria e pequenas pousadas, que, com a entrada em vigor da nova legislação, passaram a uma outra tabela de tributação. Essa alteração, em alguns casos, aumentou substancialmente o valor de vários impostos pagos atualmente, segundo o senador Adelmir Santana (DEM-DF), relator da matéria.

SegundoAdelmir Santana, várias dessas empresas já estavam sendo inclusive beneficiadas pelo Simples Federal (Lei 9.317/96) - substituído pelo Supersimples - , mas, caso não consigam se incorporar à nova legislação no prazo, poderão ter a carga tributária significativamente aumentada, inviabilizando seus negócios.

A votação da matéria nesta terça (7) só foi possível graças a um acordo de líderes para a desobstrução da pauta do Senado, que estava trancada por duas medidas provisórias (MPs) e três projetos de conversão (PLVs).

O compromisso do governo de vetar dois dispositivos permitiu a aprovação do PLC 43/07 nesta terça-feira (7). Um deles atende os secretários estaduais de Fazenda, que se opuseram à proibição da cobrança antecipada do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). O outro veto impedirá que o setor de transporte de cargas ou de passageiros, intermunicipal ou interestadual, seja incluído no Supersimples, pelo menos por enquanto.

Segundo Santana, a inclusão de novos setores será estudada pela Subcomissão Temporária de Reforma Tributária, a que apresentará novo projeto. Assim, a subcomissão deve examinar também uma emenda do senador Eduardo Azeredo (PSDB-MG), rejeitada para evitar que o projeto retornasse à Câmara. Azeredo queria incluir várias categorias no Supersimples, como profissionais de saúde, clínicas e farmácias. Durante a votação nesta terça, a senadora Lúcia Vânia (PSDB-GO) reapresentou a emenda de Eduardo Azeredo, a qual foi rejeitada pelo plenário.

Outra questão tocada pelo projeto é a renegociação de débitos tributários. Segundo o senador Adelmir Santana, as empresas precisam "zerar" suas dívidas para ter direito a optar pelo Supersimples. Só que a Lei Geral incluía apenas os débitos até janeiro de 2006. A propostaagora amplia o prazo para até 31 de maio deste ano. Essas dívidas poderão ser renegociadas em até 120 meses.

No encaminhamento da votação, todos os partidos apoiaram o projeto. Enalteceram a proposta os senadores Marconi Perillo (PSDB-GO), Lúcia Vânia (PSDB-GO), Arthur Virgílio (PSDB-AM), Marcelo Crivella (PRB-RJ), José Agripino (DEM-RN), Antônio Carlos Valadares (PSB-SE), Edison Lobão (DEM-MA), Magno Malta (PR-ES), Renato Casagrande (PSB-ES), Francisco Dornelles (PP-RJ), Flexa Ribeiro (PSDB-PA) e Delcídio Amaral (PT-MS). Todos observaram que essas empresas oferecem a maior parte dos empregos no Brasil.

Acompanharam a votação das galerias do Plenário microempresários de vários estados, principalmente da cidade de Santo Antônio do Monte (MG), pólo de produção de fogos de artifício."

Simples Nacional: Registro e Controle das Operações

2007-08-06T08:46:00.001-03:00

A Newsletter Boletim IOB de hoje, dia 06/08/2007, traz importante matéria sobre quais os livros deverão ser adotados pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte na nova sistemática do Simples Nacional. Em razão da relevância das informações prestadas, transcrevemos o texo abaixo:

"As MEs e as EPPs optantes pelo Simples Nacional devem adotar para os registros e os controles das operações e das prestações por elas realizadas:

a) Livro Caixa, no qual deverá estar escriturada toda a sua movimentação financeira e bancária;

b) Livro Registro de Inventário, no qual devem constar registrados os estoques existentes no término de cada ano-calendário, quando contribuinte do ICMS;

c) Livro Registro de Entradas, modelo 1 ou 1-A, destinado à escrituração dos documentos fiscais relativos às entradas de mercadorias ou bens e às aquisições de serviços de transporte e de comunicação efetuadas, a qualquer título, pelo estabelecimento do contribuinte do ICMS;

d) Livro Registro dos Serviços Prestados, destinado ao registro dos documentos fiscais relativos aos serviços prestados sujeitos ao ISS, quando contribuinte do ISS;

e) Livro Registro de Serviços Tomados, destinado ao registro dos documentosfiscais relativos aos serviços tomados, sujeitos ao ISS;

f) Livro de Registro de Entrada e Saída de Selo de Controle, caso exigível pela legislação do IPI;

g) Livro Registro de Impressão de Documentos Fiscais, a ser utilizado pelo estabelecimento gráfico para registro dos impressos que confeccionar para terceiros ou para uso próprio;h) Livros específicos, a serem utilizados pelos contribuintes que comercializem combustíveis;i) Livro Registro de Veículos, a ser utilizado por todas as pessoas que interfiram habitualmente no processo de intermediação de veículos, inclusive como simples depositários ou expositores.Os livros mencionados nas letras “a” a “f” podem ser dispensados, no todo ou em parte, pelo ente tributante da circunscrição fiscal do estabelecimento do contribuinte, respeitados os limites de suas respectivas competências."

Supersimples cada vez mais complexo

2007-08-03T09:10:00.001-03:00

O que era para ser simples está cada vez mais complexo. A publicação da Lei Complementar n.º 123/06 instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte e teve como principal característica a centralização na pessoa política da União do recolhimento de determinados tributos federais, estaduais e municipais. Esta inovação legislativa foi apregoada como a solução para um sistema tributário inchado, que massacra o contribuinte com uma carga tributária que alcança cerca de 50% do seu faturamento anual e com uma série infindável de obrigações acessórias (apresentação de declarações, preenchimento de guias, escrituração de livros, formulários virtuais, etc.).

Entretanto, para aqueles que desde o início começaram a estudar e operar com esse novo sistema, sejam eles empresários, contabilistas ou advogados, a prática tem demonstrado que o "Supersimples" tem de simples só o nome.

O primeiro contato com a Lei Complementar n.º 123/06 já foi um problema e, porque não, um trauma para o empresário. Alguém acredita que o proprietário de uma microempresa ou de uma empresa de pequeno porte tem condições de analisar e interpretar uma Lei com mais de 89 artigos repleta de termos técnicos? Se antes conseguia levar seu negócio independentemente de profissional contábil ou jurídico, agora terá de contar com ambos. O contabilista para apurar o valor a recolher, efetuar os registros contábeis e preencher as declarações. O jurídico para assessorá-lo em questões como a impossibilidade de aderir ao Supersimples porque a sua empresa está em débito e estes débitos estão com a exigibilidade suspensa.

Além disso, a nova sistemática de apuração é trabalhosa. Consiste na aplicação da alíquota prevista nos Anexos da Lei sobre a soma do faturamento dos últimos 12 meses. Ressalte-se que a alíquota aplicável varia conforme o faturamento e a atividade exercida pela empresa. Dúvida também já não há em relação ao prejuízo que a nova legislação trará aos prestadores de serviços. Para grande parte destes será inviável manter-se no sistema, pois não se inclui no valor a recolher a contribuição do empregador para o INSS, o que gerará um incremento significativo da carga tributária.

Feliz deveria ficar o contribuinte se os problemas estivessem centrados apenas na Lei Complementar n.º 123/06. Ocorre que esta Lei vem acompanhada de farta legislação hierarquicamente inferior, também de difícil interpretação e até mesmo de compatibilização com o sistema. Até o presente momento, em que o Supersimples conta com pouco mais de um mês de vigência, já o regulamentam no âmbito federal uma lei complementar, dois decretos (6.038/07 e 6.174/07), quatro instruções normativas da Receita Federal do Brasil (n.ºs 750, 755, 762 e 763), uma Portaria Conjunta PFGN/RFB (n.º 004), duas portarias do Ministério da Fazenda (n.ºs n.º 44 e n.º 73), duas portarias do Comitê Gestor do Simples Nacional (n.ºs 001 e 002), uma recomendação do Comitê Gestor do Simples Nacional (n.º 001) e dezesseis resoluções do mesmo Comitê Gestor do Simples Nacional. Além disso, ainda tem-se toda a legislação dos Estados e dos Municípios que também fazem parte do Simples Nacional e devem regular diversos pontos, como, por exemplo, o parcelamento dos débitos. Se a interpretação e o acompanhamento desta legislação são difíceis por contabilistas e advogados, imagine para o microempresário e para o empresário de pequeno porte.

E o pior é que a maior dificuldade não está na extensão da legislação, mas sim nas inconstitucionalidades e ilegalidades que ela patrocina e que já começam a ser apontadas pela doutrina especializada, como a obrigatoriedade de parcelar os débitos e de desistir de processos administrativos e ações judiciais que questionam as dívidas tributárias para aderir ou migrar para o novo sistema. Aliás, a mais recente celeuma em evidência é a migração e/ou adesão ao Supersimples. Criou-se muita confusão: empresários não sabiam o montante dos seus débitos, quais débitos teriam de parcelar, como ficariam os débitos objetos de outros parcelamentos, por que a adesão ao parcelamento implica o pagamento de parcelas muito mais elevadas do que outros parcelamentos, quais eram os prazos, etc. Por este motivo, o Comitê Gestor do Simples Nacional prorrogou por 15 dias o prazo originalmente previsto para opção pelo novo sistema.

A Lei Complementar n.º 123/06 também já começa a ser questionada judicialmente. O portal oficial do Supremo Tribunal Federal já noticiou o ajuizamento de três Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 3903, 3906 e 3933) atacando diversos dispositivos desta lei. Espera-se, ainda, uma série de ações judiciais individuais. Da mesma forma, tramita no Senado Federal o Projeto de Lei Complementar n.º 43/2007, que altera a Lei Complementar n.º 123/06 em diversos pontos.

Definitivamente, apesar de alguns benefícios alcançados, o que era para ser simples está cada vez mais complexo.

A Medida Provisória n.º 382 promete desonerar e estimular diversos setores da indústria nacional

2007-07-27T14:51:00.001-03:00

No último dia 25/07/2007 foi publicada a Medida Provisória n.º 382, que prevê medidas tributárias que prometem estimular diversos setores da indústria nacional.

Esta Medida Provisória permite o desconto de créditos das contribuições para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre a aquisição de bens de capital, adquridos no mercado inerno ou externo, destinados à produção de diversos produtos, dentre os quais destacam-se os têxteis, couros e peles, calçados, maquinário agrícola, veículos para transporte de pessoas e cargas, tratores, móveis, borracha vulcanizada, vidros de segurança, entre outros. Portanto, a indústria que trabalha diretamente com estas espécies de produtos experimentará uma sensível desoneração tributária, especialmente pelo fato de o desconto de créditos destas contribuições incidir diretamente sobre o valor total de aquisição ou compra dos insumos e não apenas sobre os encargos de amortização e depreciação destes produtos, como originalmente autorizado pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.

A apuração do crédito a descontar é relativamente fácil e consiste na aplicação dos percentuais (alíquotas) que determinam o valor de PIS/PASEP ou COFINS a recolher (na maioria dos casos 1,65% para PIS/PASEP e 7,6% para COFINS), sobre o valor de aquisição do bem no mercado interno ou sobre o valor aduaneiro, na hipótese de importação.

Interessante é o fato de que o Governo Federal autorizou a apropriação deste crédito no próprio mês de aquisição ou importação dos produtos e não em parcelas mensais e sucessivas como tem acontecido na maioria dos benefícios fiscais que vêm paulatinamente sendo concedidos. Além disso, a aplicação da Medida Provisória é imediata, ou seja, o empresariado poderá utilizar os favores que ela concede para todas as aquisições e importações efetivadas a partir da data de sua publicação (25/07/2007).

Outro benefício trazido pela Medida Provisória n.º 382 alcança diretamente as pessoas jurídicas preponderantemente exportadoras, que adquirirem os produtos referidos no caput de seu artigo 1º. Agora, estas poderão usufruir da suspensão de IPI na aquisição destes insumos quando 60% de sua receita bruta total no ano-calendário anterior decorrer de exportações e não 80% como anteriormente previsto. Assim, para os fins dessa Medida Provisória, passa a ser considerada empresa "preponderantemente exportadora" aquela cuja receita bruta total seja composta em 60% por exportações.

Além disso, concede financiamentos e créditos para empresas que atuem nos setores de calçados e artefatos de couro, têxtil, de confecções e de fabricação de móveis e desonera do PIS/PASEP e da COFINS as vendas de veículos e embarcações novos destinados ao transporte escolar na zona rural, quando adquiridos por Estados, Municípios e pelo Distrito Federal.

Como refere a Receita Federal do Brasil, espera-se que tais medidas reduzam o custo de investimento e estimulem a modernização dos parques industriais, possibilitando maior competitividade no mercado interno e no mercado internacional.

Por fim, atitudes como esta por parte de nosso Governo Federal merecem ser saudadas e certamente serão bem recebidas por todos os seus beneficiados. A esperança é que a concessão destes benefícios torne-se regra e não exceção, pois ainda são insuficientes para o "supertributado" empresário nacional.

Da Inconstitucionalidade e da Ilegalidade da Instrução Normativa n.º 750 da RFB que dispõe sobre o parcelamento para ingresso no Simples Nacional

2007-07-11T15:57:00.001-03:00

Há algum tempo temos defendido a possibilidade de as microempresas e as empresas de pequeno porte em débito com a União, Estados ou Municípios aderirem ao novo Simples Nacional independentemente de parcelamento, desde que a exigibilidade do crédito tributário esteja suspensa. Sobre este tema escrevemos o artigo intitulado SUPERSIMPLES: Contribuintes com débito poderão aderir ao Simples Nacional.

Conforme o art. 151 do Código Tributário Nacional, o crédito tributário pode ser suspenso pela moratória, pelo depósito integral do valor do débito, pela presença de defesa ou recurso em processo administrativo, pela concessão de liminares em ações judiciais ou por parcelamento anterior (REFIS, PAEX...).

A suspensão da exigibilidade tem o efeito de impedir o início ou a continuação do procedimento de cobrança do crédito tributário por parte do Fisco, dependendo do momento em que se verificar qualquer uma das causas suspensivas referidas no art. 151 do Código Tributário Nacional. Se a causa de suspensão se efetiva antes do lançamento, impede-se o lançamento e todos os atos daí decorrentes, excetuando-se o lançamento realizado com o único fim de prevenir a decadência. Se já houve o lançamento e sobrevém causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário, impede-se que seja levado a efeito o ato de inscrição em dívida ativa. Se a dívida já se encontra inscrita, a suspensão do crédito tributário impede a propositura da execução fiscal.

Logo, os débitos cuja exigibilidade esteja suspensa não podem ser cobrados pelas Fazendas Federal, Estaduais ou Municipais. Nesse sentido, havíamos defendido naquela oportunidade que obrigar aos contribuintes que possuam débitos tributários com exigibilidade suspensa a aderirem a parcelamento para inscrição no Simples Nacional é uma via transversa para obter a quitação da dívida, o que caracteriza ato de cobrança e viola o art. 151 do Código Tributário Nacional. Aí residiria, portanto, a ilegalidade da obrigação de aderir ao parcelamento.

Também constatando este problema, no último dia 02/07/2007 publicou a Receita Federal do Brasil a Instrução Normativa n.º 750, que aparentemente veio a resolver a questão. A solução adotada pela administração foi "SUPERSIMPLES" e está em seu art. 2º: obrigar o contribuinte a desistir expressamente e de forma irrevogável das impugnações ou dos recursos administrativos, dos embargos opostos em execuções fiscais ou de outros tipos de ações judiciais propostas. Mas este ato normativo não parou por aí, foi muito mais além, obriga aqueles que pretendem usufruir do parcelamento a renunciar a quaisquer alegações de direito sobre as quais se fundamentam os processos administrativos e as ações judiciais.

Esta disposição é inconstitucional e ilegal.

É ilegal porque não há qualquer determinação na Lei Complementar n.º 123/06 que obrigue aos microempresários e empresários de pequeno porte a desistirem de processos administrativos e de ações judiciais, bem como do direito em que estes se fundam para aderirem ao parcelamento. Básico para os juristas é o fato de que as instruções normativas são submissas à lei e não obrigam particulares, isto é, não podem instituir novas obrigações além daquelas legalmente previstas. As instruções normativas prestam-se unicamente para pormenorizar as obrigações previstas em lei, permitindo sua fiel execução. Assim, tem-se que o o art. 2° da Instrução Normativa n.º 750 é ilegal.

De outra parte, é inconstitucional porque viola princípios basilares ao Estado Democrático de Direito. O primeiro deles é o do livre acesso ao Judiciário (art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal), segundo o qual a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Se até a mesmo a lei não pode proibir o cidadão de ir a juízo defender seus direitos, muito menos poderia assim proceder uma instrução normativa. Também são violados os princípios do contraditório, da ampla defesa e do direito ao processo administrativo (art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal), uma vez que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Logo, qualquer determinação que implique renúncia ao direito de demandar em juízo ou ao direito a um processo administrativo é inconstitucional.

Vê-se, portanto, que a Receita Federal do Brasil continua a vestir a carapuça de legislador para criar obrigações que só podem ser instituídas mediante lei, o que é claramente inconstitucional e ilegal.

Não podemos deixar de alertar o contribuinte para este fato, que novamente terá de travar uma batalha judicial na tentativa de ver expungida do sistema disposição que está eivada de ilegalidade e inconstitucionalidade.

SUPERSIMPLES: Legislativo já estuda modificações na Lei que instituiu o novo Simples Nacional

2007-07-08T18:12:00.001-03:00

A Lei Complementar n.º 123/06, de 14 de dezembro de 2006, que instituiu o SUPERSIMPLES mal começou a vigorar e o Legislativo Nacional já discute possíveis alterações.

Na última semana foi aprovado na Câmara dos Deputados o substitutivo do Deputado Luiz Carlos Hauly ao Projeto de Lei Complementar n.º 79/07, de autoria do Deputado José Pimentel.

Entre as principais alterações propostas destaca-se a dilatação do prazo de cobertura do parcelamento de débito permitido originalmente pela Lei Complementar n.º 123/06. Segundo a redação atual do art. 79 desta Lei, as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte podem parcelar seus débitos relativos a fatos geradores tributários ocorridos até 31/01/2006 com as Fazendas Públicas Federal, Estaduais e Municipais em até 120 parcelas. O problema deste parcelamento, entretanto, centra-se no fato de não estarem incluídos os tributos vencidos e não-pagos após aquela data, o que pode ocasionar uma série de dificuldades ao ingresso no novo sistema. O Projeto de Lei Complementar n.º 79/07 altera o referido art. 79 para permitir a inclusão no parcelamento de débitos vencidos até a data de 31/01/2007.

Outra modificação também prevista neste projeto é a possibilidade de empresas de cosméticos, fogos de artifício e sorvetes, que estavam incluídas no antigo regime simplificado, de aderirem ao SUPERSIMPLES, bem como dos prestadores de serviços de transportes intermunicipais e interestaduais de passageiros.

Da mesma forma, o projeto também impede a cobrança de ICMS na divisa de Estados, para evitar dupla tributação, veda a possibilidade de retenção na fonte de tributos incluídos no SUPERSIMPLES, resgata a criação do Sistema Nacional de Garantias de Crédito.

O projeto atualmente está sob a apreciação do Senado Federal, onde foi denominado de Projeto de Lei Complementar n.º 43/2007, que está fazendo as modificações e emendas que entender necessárias, sendo que seu andamento pode ser aqui consultado.

SUPERSIMPLES: Prestador de Serviço - preste muita atenção ao optar pelo Simples Nacional

2007-07-04T09:21:00.001-03:00

Como há algum tempo já temos comentado, o novo Simples Nacional poderá ser prejudicial para alguns ramos do empresariado nacional. À primeira vista, parece que os prestadores de serviços serão os mais prejudicados, especialmente porque, em alguns casos, não se inclui na sistemática a contribuição da empresa destinada ao INSS, que deverá ser paga separadamente.

Na data de hoje, 04/07/2007, o periódico gaúcho Zero Hora traz a reportagem intitulada Supersimples tem vantagens restritas em que toca nesse tema. Segundo esta matéria, as prestadoras de serviços enquadradas no Anexo V da Lei Complementar n.º 123/06 (empresas que exerçam as seguintes atividades: cumulativamente administração e locação de imóveis de terceiros, academias de dança, de capoeira, de ioga e de artes marciais, as academias de atividades físicas, desportivas, de natação e escolas de esportes, elaboração de programas de computadores, inclusive jogos eletrônicos, desde que desenvolvidos em estabelecimento do optante, licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação, planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas eletrônicas, desde que realizados em estabelecimento do optante, escritórios de serviços contábeis, serviço de vigilância, limpeza ou conservação) que têm despesa com salários e encargos inferior a 40% do faturamento bruto já podem descartar o Simples Nacional.

Abaixo reproduzimos a matéria referida:

"Supersimples tem vantagens restritas

Prestadoras de serviços podem perder com as novas regras

Atenção e calculadora afiada ainda são as recomendações dos especialistas em tributação para quem tem dúvidas sobre as vantagens e desvantagens de aderir ao novo Simples Nacional ou Supersimples.

O conselho vale principalmente para as empresas prestadoras de serviços incluídas nas tabelas 4 e 5 do anexo. Para as que se enquadram nas tabelas anteriores, sobretudo no comércio e na indústria, o sistema pode trazer vantagens.

Segundo o presidente do Sindicato dos Contabilistas de São Paulo, Sebastião Luiz Gonçalves dos Santos, o caso mais problemático é o de prestadoras de serviços que terão de obedecer a tabela 5. As empresas do setor que têm despesa com salários e encargos inferior a 40% do faturamento bruto já podem descartar o Simples Nacional, diz o dirigente. As demais têm de fazer as contas:

- Não dá para falar no geral porque as regras são complexas. Terá de ser caso a caso, fazendo a simulação. Descartaria apenas essas com folha inferior a 40% do faturamento, porque não deverão ter vantagem de jeito nenhum - diz.

No Estado, ainda paira insegurança em relação ao destino do Simples Gaúcho, explica o vice-presidente da Federação do Comércio de Bens e de Serviços do Estado (Fecomércio), Luiz Carlos Bohn.

- Temos a promessa da governadora Yeda Crusius de que será encaminhado à Assembléia um projeto de lei para fazer a adaptação do programa estadual ao federal, mas, nesse momento, como ainda não ocorreu, há um pouco de insegurança - afirma.

Para as empresas que não poderão se enquadrar no Supersimples, por débitos existentes ou por desvantagens, a projeção é de aumento do custo tributário em relação ao recolhido pelas regras que vigoraram até 1° de julho. Santos alerta para o fato de que poderá haver aumento da informalidade - ao contrário da meta do governo - porque alguns empreendimentos não terão como saldar as dívidas com o Fisco. E, fora do Supersimples, terão de arcar com uma tributação mais pesada.
Balanço
A adesão ao novo sistema até as 12h de ontem:
1,337 milhão de empresas foram transferidas automaticamente
154,709 mil delas no Rio Grande do Sul (11,57% do total)
572 novas empresas ingressaram no sistema
3,185 mil pedidos de ingresso foram deferidos automaticamente
4,574 mil pedidos de ingresso foram indeferidos por problemas cadastrais ou débitos*
* Essas empresas têm até o dia 31 de julho para pedir novo ingresso
Fonte: Receita Federal
Para quem simplifica:
Pequenas empresas da indústria e do comércio, em geral.
Empresas enquadradas nas tabelas 1, 2 e 3 do anexo da lei.
Para quem complica:
Prestadora de serviços enquadradas nas tabelas 4 e 5 do anexo da lei.
Empresas inadimplentes com a Receita.
Empresas gaúchas que estavam enquadradas apenas no Simples Federal (e não no Simples Gaúcho). Agora, a adesão tem de ser ao programa completo.
Para quem não vale a pena:
Prestadoras de serviço cujo pagamento de salários e encargos dos últimos 12 meses seja inferior a 40% do faturamento bruto de igual período.
Fonte: Fecomércio/Sindicato dos Contabilistas de São Paulo"

Advogado Andrei Cassiano entrevistado no Diário Comércio Indústria & Serviços

2007-07-02T11:52:00.000-03:00

O DCI - Diário Comércio Indústria & Serviços publicou entrevista com nosso advogado Andrei Cassiano sobre os créditos decorrentes de PIS e Cofins no setor da construção civil. A autoria da matéria Indústria já obtém descontos em tributo social foi da jornalista Adriana Aguiar, a qual agradecemos, mais uma vez, pela oportunidade de figurarmos em importante meio de comunicação.

Construção Civil: conversão da Medida Provisória n.º 351 na Lei 11.488 e o desconto de créditos de PIS/PASEP e de COFINS de Edificações

2007-06-22T10:39:00.001-03:00

A Medida Provisória n.º 351 foi convertida na Lei 11.488. Com isso, torna-se definitivo prazo de 24 meses para que as empresas de construção civil possam descontar os créditos de PIS/PASEP e COFINS decorrentes de edificações e benfeitorias em imóveis de terceiros, quando o custo, inclusive de mão-de-obra, tenha sido suportado pela locatária, para PIS, e edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa, para COFINS, na hipótese de edificações incorporadas ao ativo imobilizado, adquiridas ou construídas para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços.

Os créditos serão apurados aplicando-se mensalmente as alíquotas de 1,65% (PIS) e 7,6% (COFINS) sobre o valor correspondente a /24 (um vinte e quatro avos) do custo de aquisição ou de construção da edificação, excluindo-se os valores referentes a terrenos, mão-de-obra paga a pessoa física e a aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento de PIS ou COFINS em decorrência de imunidade, não incidência, suspensão ou alíquota 0 (zero).

Contudo, esta sistemática aplica-se apenas a créditos decorrentes de gastos incorridos a partir de 1º de janeiro de 2007, efetuados na aquisição de edificações novas ou na construção de edificações, sendo que o direito de desconto surge apenas com a conclusão da obra.