Disputa por ICMS do e-commerce chega ao STF

Por Laura Ignacio | De São Paulo

O acordo firmado por 19 Estados e o Distrito Federal perante o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) para permitir a cobrança de um adicional de ICMS no comércio eletrônico chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF). Apesar de o mérito ainda não ter sido analisado, definindo se o acordo é constitucional, duas decisões monocráticas do ministro Cezar Peluso, presidente da Corte, negaram pedidos dos governos do Maranhão e de Goiás para suspender liminares que liberam duas empresas dessas regiões do pagamento do adicional.

O Confaz reúne os secretários da Fazenda de todos os Estados do país e do Distrito Federal. Periodicamente, eles se encontram para definir novas políticas tributárias. Em abril, no Rio de Janeiro, parte desses representantes firmou o chamado Protocolo 21. O acordo determina que, se uma roupa, por exemplo, sai de algum Estado do Sul ou Sudeste, exceto Espírito Santo, para algum dos Estados signatários do protocolo, as empresas que vendem a mercadoria pela internet devem recolher um adicional de 10% de ICMS para o Estado destinatário do produto. Se a mercadoria sai do Norte, Nordeste, Centro-Oeste ou Espírito Santo, essa alíquota cai para 5%. Mas a empresa não deixa de recolher o imposto cheio para o Estado de origem da roupa.

Nas decisões do Supremo, – que geram efeitos apenas para as empresas Ricardo Eletro, no Maranhão, e Ação Informática Brasil, em Goiás -, o ministro Cezar Peluso declara que os Estados não comprovaram que a ausência do adicional causará impacto aos cofres públicos. “É que o requerente se limitou a alegar que a execução da liminar impugnada acarretaria perda significativa de receita tributária, deixando o Estado de arrecadar ICMS sobre o comércio eletrônico, sem, contudo, provar de forma inequívoca e concreta a ocorrência de grave lesão”, disse o ministro.

A Procuradoria-Geral do Estado do Maranhão já recorreu da decisão. Procurada pelo Valor, preferiu não se manifestar. O procurador-geral da Fazenda do Estado de Goiás, Ronald Bicca, por sua vez, informou que o Estado está levantando números efetivos do quanto deixaria de arrecadar para fazer novo pedido de suspensão da liminar. “Apesar da liminar valer só para uma empresa, queremos evitar o efeito multiplicador, que geraria dano às finanças públicas”, afirma.

Para o advogado Andrei Cassiano, do escritório Andrade Maia Advogados, que representa a Ricardo Eletro no processo, a decisão de Peluso indica em qual direção o Supremo poderá se posicionar futuramente. “Além disso, em outros pedidos de suspensão de liminar, provavelmente será aplicada essa decisão”, diz.

A empresa paulista Ação Informática Brasil vende para empresas de Goiás e para o governo goiano. Segundo o advogado Gilson Rasador, do Piazzeta, Boeira e Rasador Advocacia Empresarial, que representa a Ação Informática Brasil no processo, o impacto do adicional de ICMS é significativo porque a licitação em andamento não permite muito reajuste no preço das mercadorias. “Além disso, como a empresa só vende equipamentos de médio para grande porte, a diferença no imposto a pagar é alta”, afirma.

O Supremo só tinha se manifestado sobre o assunto antes do acordo do Confaz. Individualmente, Estados que se sentiam prejudicados pelo comércio eletrônico, que gerava ICMS praticamente apenas para São Paulo e Rio, começaram a editar decretos estaduais cobrando o adicional. Inconformada, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) entrou com ação direta de inconstitucionalidade (Adin) contra normas do Piauí, Ceará e Mato Grosso do Sul. “O protocolo nada mais faz do que reproduzir esses decretos”, diz o presidente da OAB, Ophir Cavalcante. Para ele, o adicional gera bitributação às empresas que já pagam ICMS no Estado de origem das mercadorias vendidas pela internet, segundo o que determina a Constituição Federal. Além disso, ele lembra que para o acordo no Confaz ser constitucional teria que ser assinado por todos os Estados.

O mérito dos processos ajuizados pela Ordem ainda não foram julgados, mas uma cautelar já foi concedida pelo STF para suspender a aplicação da Lei nº 6.041, de 2010, do Piauí, inclusive em relação às operações realizadas no passado. O Estado de São Paulo pediu para participar dessa ação. Por meio de nota, a Fazenda paulista afirmou que “respeita o texto constitucional no que se refere à tributação de ICMS de produtos vendidos pela internet”.

Poder Judiciário tem afastado a cobrança do adicional de ICMS instituído pelo Protocolo CONFAZ ICMS nº 21/2011

Em razão do espantoso crescimento das vendas através da internet e dos milhões de reais representados por estes negócios, 18 estados e o Distrito Federal, sentido-se prejudicados pela falta de arrecadação do ICMS nessas operações, devido e pago integralmente ao estado onde localizada a empresa vendedora (geralmente São Paulo, Minas Gerais, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Paraná e Santa Catarina) e não ao estado destinatário das mercadorias, editaram o Protocolo CONFAZ ICMS nº 21/2011.

Referido Protocolo estabelece a cobrança de um adicional de ICMS ao estado de destino das mercadorias (em torno de 10%, a depender da alíquota interna) nas vendas realizadas de forma não presencial, especialmente via internet, por vendedores localizados em estado diverso daquele em que residem os destinatários/consumidores finais.

Em razão da inconstitucionalidade desse Protocolo e com o objetivo de afastar a cobrança indevida, grandes redes varejistas tem obtido êxito no Poder Judiciário, já contando com uma série de decisões liminares que dispensam o pagamento do adicional de ICMS e impossibilitam a retenção de mercadorias. Até o momento, há notícias de liminares deferidas no Acre, Alagoas, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Pernambuco, Rondônia, Sergipe e Distrito Federal.

Em todas essas decisões o Poder Judiciário tem afirmado que o Protocolo CONFAZ ICMS nº 21/2011 desconsidera a Constituição Federal no ponto em que determina que o ICMS nas vendas diretas a consumidor final deve ser pago somente ao estado de origem, exige imposto já pago, ofende ao princípio da legalidade e cria indevida distinção em razão da procedência da mercadoria.

É importante destacar que a propositura da ação judicial traz enorme benefício para as empresas, pois, caso deferida a liminar, permite uma sensível redução na carga tributária, além de evitar a indevida apreensão das mercadorias, fato que, no mais das vezes, acarreta descumprimento do prazo de entrega e repercute negativamente frente aos seus consumidores.

VII Simpósio de Direito Tributário do I.E.T.

Nos próximos dias 14 e 15 de abril de 2011, o Instituto de Estudos Tributários irá realizar, no teatro do prédio da 40 PUCRS, o seu "XVII Simpósio de Direito Tributário".

O evento contará com a presença de ilustres palestrantes e abordará temas atuais e da mais alta relevância no âmbito do Direito Tributário.

Abaixo seguem os temas e os respectivos palestrantes:

- Segurança Jurídica - Proteção à coisa julgada - Teori Albino Zavascki

- Dissolução Irregular da Sociedade - Ives Gandra da Silva Martins
- As novas regras da subcapitalização de empresas - Lei nº 12.249/2010 - João Francisco Bianco
- Conflitos de competência ISSQN x ICMS x IPI - José Eduardo Soares de Melo
- Regime de Transição Tributária (RTT) - Ricardo Mariz de Oliveira
- Legitimidade do FAP - Andrei Pitten Velloso
- Multa por descumprimento de obrigações acessórias - Humberto Ávila
- Funrural - Leandro Paulsen

Para inscrições e maiores informações basta acessar o site www.iet.org.br.

Deferida liminar que impede a Bahia de cobrar ICMS de vendas pela internet

Recentemente foi proferida decisão liminar que impede o Estado da Bahia de cobrar o adicional de 10% de ICMS incidente sobre mercadorias vendidas pela internet e provenientes do Estado de São Paulo. Trata-se de decisão pioneira sobre a matéria, que gera sensível economia fiscal para a empresa, especialmente para aquelas que realizam grande volume de vendas pela internet.

Vale lembrar que estados como Piauí, Ceará e Mato Grosso possuem legislações semelhantes, que igualmente podem ser questionadas.

A notícia foi divulgada pelo Valor Econômico e segue abaixo transcrita:

Renner obtém liminar que impede Bahia de cobrar ICMS de vendas pela internet

Marta Watanabe, de São Paulo.

Menos de uma semana após iniciar a cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre mercadorias vendidas pela internet, a Fazenda baiana já é alvo de contestações. A Lojas Renner conseguiu uma liminar que impede a Bahia de cobrar o imposto de 10% sobre mercadorias vendidas pela internet provenientes do Estado de São Paulo.

Desde o dia 1º a Bahia exige ICMS sobre as mercadorias provenientes de outros Estados e vendidas por lojas virtuais a consumidores localizados em território baiano. O imposto é exigido no momento da entrada da mercadoria no Estado. Com a decisão, a Lojas Renner deve continuar a recolher ICMS sobre vendas pela internet a São Paulo, caso as mercadorias sejam distribuídas a partir de depósitos sediados em território paulista.

O secretário de Fazenda da Bahia, Carlos Martins Marques Santana, diz que além da Lojas Renner, outro varejista já foi ao Judiciário local para questionar a cobrança, mas ainda não há decisão. De qualquer forma, porém, diz ele, a Bahia vai entrar com recurso contra qualquer decisão contrária à exigência do imposto.

"Não mudaremos nada. Manteremos essa norma porque é preciso rediscutir a arrecadação do imposto sobre essas operações e adaptar a cobrança à nova situação." Segundo ele, a Bahia vem estudando a possibilidade de cobrar o imposto desde o ano passado, quando deixou de recolher entre R$ 90 milhões e R$ 100 milhões em ICMS sobre as vendas pela internet a consumidores localizados na Bahia. Ele calcula que os Estados nordestinos tenham perdido juntos perto de R$ 300 milhões.

Santana diz que as vendas pelas lojas virtuais estão crescendo "exponencialmente". Vários dos varejistas eletrônicos, diz, possuem inscrição estadual na Bahia. Segundo ele, parte das vendas eletrônicas, na verdade, são feitas com a ida física dos consumidores às lojas. "São estabelecimentos que funcionam como um show room. O cliente faz a encomenda e no momento da entrega a mercadoria chega como se tivesse sido vendida pela internet", diz. Segundo o secretário não é possível resolver esses casos apenas com a fiscalização nos estabelecimentos.

O tributarista Fabio Brun Goldschmidt, do Andrade Maia Advogados, que representa a Lojas Renner no processo, diz que a empresa deve questionar também exigências semelhantes de outros Estados. Na prática, nesses casos, diz ele, o varejista fica sujeito a uma tributação pesada porque o ICMS é exigido pelo Estado de destino e pelo de origem. Como é uma venda a consumidor final, a comercialização via internet tem seu ICMS recolhido integralmente pelo Estado de origem. São beneficiados Estados que sediam os centros de distribuição, como São Paulo e Rio de Janeiro, por exemplo.

Segundo Santana, a expectativa é que a questão possa ser resolvida por meio de convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Esse convênio, porém, precisa da concordância unânime dos Estados. A próxima reunião do Confaz deve ser realizada em abril, mas ainda não há pauta definida.

Além da Bahia, outros Estados cobram o ICMS na entrada de mercadorias vendidas no mundo virtual. Júlio de Oliveira, do Machado Associados, lembra que o Piauí instituiu a cobrança recentemente, com exigência de imposto de 4,5% ou 8% sobre o valor da operação. A alíquota varia conforme a região de origem da mercadoria e é concedida isenção até o limite de R$ 500. Ceará e Mato Grosso também já fazem a retenção do imposto desde o ano passado, a partir de determinados valores. No caso do Ceará, a cobrança é feita sobre operações a partir de R$ 1.343,25.

Fonte: Valor Econômico