Exclusão dos descontos incondicionais da base de cálculo do ISS

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) há muito tempo tem decidido que os descontos concedidos incondicionalmente, isto é, os abatimentos que não se condicionam a eventos futuros e incertos, não podem compor a base de cálculo do ICMS e do IPI. São tributados, portanto, somente os descontos concedidos sob condição, v.g., desconto de 50% se o pagamento for realizado até o dia 5, desconto de 20% se adquirir X kg da mercadoria e assim sucessivamente.

Relativamente ao IPI, o STJ decidiu a questão favoravelmente ao contribuinte em sede de recurso repetitivo (Recurso Especial Repetitivo nº 1.149.424/BA), o que obriga o próprio Tribunal a decidir todos os casos que tratarem dessa matéria da mesma forma. No que diz com o ICMS, diversos são os precedentes igualmente favoráveis aos contribuintes, do que são exemplos o AgRg no AI nº 1.041.999/RJ, o EREsp 508.057/SP e o REsp 783.184/RJ.

Pois recentemente o STJ, ao julgar o REsp nº 1.015.165/BA, afirmou que os descontos incondicionais também não podem compor a base de cálculo do ISS, o que autoriza os prestadores de serviços a não mais levarem tais valores à tributação. Abaixo transcrevemos a ementa do referido julgado:

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. VIOLAÇÃO DO ART. 146, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPETÊNCIA DO STF. NULIDADE DA CDA. REEXAME DE PROVA. OFENSA AO ART. 113, § 2º, DO CTN. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. CONTRARIEDADE AO ART. 9º DO DECRETO-LEI 406/68. DESCONTOS CONCEDIDOS DE MODO INCONDICIONADO NÃO INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A análise de suposta violação de dispositivo constitucional, em sede de recurso especial, é alheia à competência atribuída a esta Corte, conforme dispõe o art. 105, III, da Constituição Federal.

2. Qualquer conclusão em sentido contrário ao que decidiu o aresto atacado, com relação aos requisitos de validade da CDA, envolveria o reexame do material fático-probatório dos autos, providência inviável em sede de recurso especial, conforme dispõe a Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." 3. O Tribunal de origem não decidiu a controvérsia à luz do art.

113, § 2º, do CTN, faltando-lhe, pois, o requisito do indispensável prequestionamento. Aplicação da Súmula 211/STJ.

4. "Descontos no preço do serviço que forem feitos de forma incondicionada, sem qualquer condição, serão válidos. O preço do serviço será, portanto, o valor cobrado já com o desconto. Se não for comprovado que a dedução foi incondicionada, mas decorreu de uma certa condição, o fisco poderá cobrar a diferença do ISS." (MARTINS, Sérgio Pinto, "Manual do Imposto sobre Serviços", 7ª edição, São Paulo, Atlas, 2006, p. 82 e 83).

5. Recurso especial conhecido e parcialmente provido para reconhecer que os descontos incondicionados concedidos em nota fiscal não integram a base de cálculo do ISS.

(REsp 1015165/BA, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe 09/12/2009)

Dessa maneira, os prestadores de serviços poderão postular, judicialmente, a devolução do ISS que incidiu indevidamente sobre os descontos incondicionais, bem como a não incidência sobre os descontos que venham a ser concedidos a partir de então.

Créditos presumidos também não podem compor a base de cálculo do IRPJ

Em nossa última postagem abordamos a impossibilidade de créditos presumidos, das mais variadas espécies, comporem a base de cálculo do PIS e da COFINS, na medida em que não se conformam com o conceito de receita.

Pois recentemente o Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu que tais créditos também não são suscetíveis de tributação via IRPJ, afirmando - em linha com o que já se vem decidindo a respeito da incidência do PIS/COFINS - que essas entradas não resultam da atividade da pessoa jurídica e nem se ajustam ao conceito de receita de outras fontes.

A decisão resulta da apreciação da Apelação Cível/Reexame Necessário nº 0002119-80.2009.404.7206/SC e está assim ementada:

TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI 9.363/96. CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. IRPJ. BASE DE CÁLCULO. 1. Se a ação foi proposta em 31/08/2009, incide o preceito contido no art. 3º da LC n.º 118/05, restando prescritas, pois, as parcelas relativas aos fatos geradores ocorridos anteriormente a 31/08/2004. 2. O objetivo da Lei n.º 9.363/96 é desonerar o produto exportado da incidência do PIS/COFINS. Não é razoável que a consequência da outorga da desoneração de um tributo (PIS/COFINS) represente aumento da base de cálculo de outro (IRPJ). Além disso, o crédito presumido não representa entrada resultante da atividade da pessoa jurídica, nem se ajusta no conceito de receita de outras fontes, computáveis na apuração desses tributos, de modo que o crédito presumido de IPI não compõe a tributação do IRPJ. (TRF4, APELREEX 0002119-80.2009.404.7206, Segunda Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 22/04/2010)

Portanto, aquelas empresas que vêm submetendo os créditos presumidos à tributação via IRPJ podem postular judicialmente a sua exclusão da base de cálculo do referido imposto, além de recuperar os valores indevidamente recolhidos a tal título.

Créditos presumidos não podem compor a base de cálculo do PIS e da COFINS

Os créditos presumidos, como se sabe, são conferidos pelo Poder Público como forma de incetivar determinado setor da economia ou com a finalidade de ressarcir os custos incorrentes na atividade produtiva.

No plano federal, o crédito presumido mais conhecido e mais comentado é o de IPI, previsto na Lei nº 9.363/96, cujo objetivo é ressarcir as empresas exportadoras do valor do PIS e da COFINS incidentes sobre as aquisições de matéria-prima, produtos intermediários e material de embalagem utilizados no processo produtivo. No plano estadual, há uma variada gama de créditos presumidos de ICMS concedidos pelos Estados, incentivando a indústria do couro, aço, etc.

Tais créditos, por configurarem mero ressarcimento de custos e não se incorporarem ao patrimônio das empresas, não podem ser caracterizados como receita e, por isso, são insuscetíveis de tributação via PIS/COFINS. Nesse sentido vem decidindo o STJ, conforme os seguintes precedentes:

TRIBUTÁRIO. LEI 9.363⁄96. CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. NÃO-INCIDÊNCIA.

1. O legislador, em respeito à máxima econômica de que não se exportam tributos, criou o crédito presumido de IPI como um incentivo às exportações, ressarcindo o exportador de parte das contribuições ao PIS e à Cofins incidentes sobre as matérias-primas adquiridas para a industrialização de produtos a serem exportados.

2. O crédito presumido previsto na Lei nº 9.363⁄96 não constitui receita da pessoa jurídica, mas mera recomposição de custos, razão porque não podem ser considerados na determinação da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins. Precedente da Primeira Turma.

3. Seria um contra-senso admitir que sobre o crédito presumido de IPI, criado justamente para desonerar a incidência do PIS e da Cofins sobre as matérias-primas utilizadas no processo de industrialização de produtos exportados, incidam essas duas contribuições.

4. Recurso especial não provido" (REsp nº 1.003.029⁄RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe de 19⁄08⁄2008).

CRÉDITO-PRESUMIDO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. BENEFÍCIO FISCAL. RESSARCIMENTO DE CUSTOS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. TESE DOS "CINCO MAIS CINCO". LC Nº 118/2005. APLICAÇÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE.
(...)
II - O Estado do Rio Grande do Sul concedeu benefício fiscal às empresas gaúchas, por meio do Decreto Estadual nº 37.699/97, para que pudessem adquirir aço das empresas produtoras em outros estados, aproveitando o ICMS devido em outras operações realizadas por elas, limitado ao valor do respectivo frete, em atendimento ao princípio da isonomia.
III - Verifica-se que, independentemente da classificação contábil que é dada, os referidos créditos escriturais não se caracterizam como receita, porquanto inexiste incorporação ao patrimônio das empresas industriais, não havendo repasse dos valores aos produtos e ao consumidor final, pois se trata de mero ressarcimento de custos que elas realizam com o transporte para a aquisição de matéria-prima em outro estado federado.
IV - Não se tratando de receita, não há que se falar em incidência dos aludidos créditos-presumidos do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
V - Recurso especial improvido.
(REsp 1025833/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/11/2008, DJe 17/11/2008)

Dessa forma, aquelas empresas que vêm recolhendo PIS/COFINS sobre créditos presumidos podem postular judicialmente a sua exclusão da base de cálculo das referidas contribuições, além de recuperar os valores indevidamente recolhidos a tal título.

Tribunal Regional Federal da 4ª Região decide: após adesão ao “Refis da Crise”, caução não pode ser convertida em penhora

Com o desenvolvimento e cumprimento das burocráticas etapas necessárias à implementação do parcelamento previsto na Lei nº 11.941/09, bem como das divergências interpretativas patrocinadas por esta lei e pela legislação que a regulamenta, começam a surgir as primeiras decisões judiciais abordando o tema.

Pois, no último mês, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região proferiu interessante decisão a respeito da possibilidade ou não de, após a adesão ao novo parcelamento, converter-se em penhora caução efetivada em ação cautelar. O caso é extremamente interessante e abre um precedente favorável importante aos contribuintes, razão pela qual o expomos neste blog.

Necessitando urgentemente de Certidão Negativa de Débitos (CND), a empresa propôs ação cautelar, onde ofereceu todo o seu estoque em garantia dos débitos que possuía com a Fazenda Nacional. A liminar foi deferida e a certidão expedida.

Posteriormente, a União ajuizou execução fiscal exigindo os débitos garantidos e, desde logo, requereu a conversão da caução em penhora, o que importaria na imobilização integral do estoque da empresa, impedindo-a de desenvolver regularmente as suas atividades. O pedido foi atendido pelo juiz de primeira instância.

Interposto recurso de agravo de instrumento, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região reformou a referida decisão, entendendo que, caso tenha o contribuinte aderido ao parcelamento previsto na Lei nº 11.941/09, a caução prestada em ação cautelar com a finalidade de obter Certidão Negativa de Débitos não pode ser convertida em penhora nos autos de execução fiscal.

Ao ver do Desembargador Federal Otávio Roberto Pamplona, que apreciou o recurso, “estando a exigibilidade do crédito tributário suspensa por força de adesão ao parcelamento da Lei nº 11.941/09, é inviável a realização de atos constritivos, sejam estes de penhora direta ou (...) de conversão da caução em penhora, a qual (...) constitui inovadora, e indevida, constrição”.

Além disso, afirmou que, na forma do art. 11 da Lei nº 11.941/09, a adesão ao novo parcelamento não depende da apresentação de novas garantias, o que seria o caso da conversão da caução em penhora.

Tal decisão permitiu que a empresa voltasse a operar normalmente, sem correr o risco de ver toda a matéria-prima utilizada no seu processo produtivo penhorada em favor da Fazenda Nacional.

"Refis da Crise": expectativa não se confirma e prazo para ingresso no parcelamento não é reaberto

Diversamente do que vinha se noticiando na imprensa, a Lei nº 12.249/2010, resultado da conversão da Medida Provisória nº 472/2009, publicada no último dia 14/06/2010, não reabriu o prazo para ingresso ao parcelamento previsto na Lei nº 11.941/2009, denominado de "Refis da Crise".

O que se esperava era que aquelas empresas que, por razões diversas, perderam o prazo para optar pelo referido parcelamento, encerrado em 30/11/2009 (art. 7º da Lei nº 11.941/09), pudessem, agora, apresentar requerimento de adesão e usufruir de suas benesses. Todavia, a nova lei, em realidade, autorizou o parcelamento dos débitos administrados pela autarquias e fundações públicas federais e os débitos de qualquer natureza, tributários ou não, com a Procuradoria-Geral Federal em condições e prazos similares aos constantes do "Refis da Crise" (art. 65). Isto porque a Lei nº 11.941/2009 permitiu apenas o parcelamento e reparcelamento de débitos administrados pela Receita Federal do Brasil e pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Neste novo parcelamento poderão ser incluídos, por exemplo, os débitos decorrentes de taxas devidas ao IBAMA.

Ainda assim, com base nos princípios da isonomia, eqüidade e na interpretação da sistemática da nova lei, certamente teremos notícias de ações judiciais postulando o ingresso ou reingresso no parcelamento previsto na Lei nº 11.941/2009.

Abaixo reproduzimos notícia publicada no dia 21/05/2010, no periódico DCI, dando conta de uma possível reabertura do prazo para ingresso no "Refis da Crise":

MP estabelece novo prazo para renegociação de dívidas
Fonte: DCI | Data: 21/5/2010

Abnor Gondim

BRASÍLIA - Um novo prazo para renegociação de dívidas tributárias federais está incluído no pacote de incentivos fiscais da Medida Provisória 472, aprovada na noite de anteontem, em caráter definitivo, pela Câmara dos Deputados. A matéria segue para a sanção do presidente Luiz Inácio Lula da Silva, que poderá manter ou não os benefícios incluídos na matéria pelos parlamentares. Foram aprovadas asseguraram programas de redução de tributos para vários segmentos produtivos.

Para evitar perda de arrecadação e aumento dos gastos com pessoal, Lula deve vetar pelo menos dois pontos da extensa e polêmica MP. Por orientação do Ministério da Fazenda, Lula deve barrar o perdão de multas, juros e encargos legais das dívidas referentes ao uso indevido do crédito-prêmio do Imposto sobe Produtos Industrializados (IPI) e a possibilidade de renegociação dessa dívida, assim como a incorporação de mais de 20 mil servidores públicos do Estado de Rondônia pela União.

A reabertura do prazo de adesão ao chamado "Refis da Crise" foi defendido no Senado pelo líder do governo, Romero Jucá (PMDB-RR). Segundo ele, isso já era previsto na MP 470, que perdeu a validade sem ter sido votada pelo Congresso Nacional. A justificar essa emenda, Jucá afirmou que não é um novo Refis. Disse que houve apenas da inclusão, no programa de refinanciamento das dívidas com autarquias e fundações. Na interpretação de tributaristas, porém, essa é uma brecha para a extensão do benefício a outras dívidas contraídas até a mesma data.

Mas, segundo o relator da MP, deputado Marcelo Ortiz (PV-SP), uma das 53 emendas aprovadas reabre os prazos de adesão ao Refis. O prazo legal havia terminado em 30 de novembro do ano passado e a nova data é 31 de outubro de 2010. Os valores mínimos de cada parcela deverão ser de R$ 50 para pessoa física e de R$ 100 para pessoa jurídica

A MP também prevê o Regime Especial de Incentivos Tributários para a Indústria Aeronáutica Brasileira (Retaero) que vai incentivar principalmente as indústrias do setor concentradas no Vale do Paraíba, em São Paulo.

Penduricalhos do bem

Ortiz classificou a avalanche de emendas aprovadas de "penduricalhos do bem". Isso porque, segundo ele, criaram ou ampliaram programas de incentivos fiscais já previstos no texto original enviado pelo governo.

O relator destacou a importância da aprovação do Retaero. De acordo com ele, há cerca de 100 empresas nacionais do setor que, com a redução de impostos, vão ganhar competitividade para disputar o mercado interno contra os concorrentes internacionais. "O que vai valer nas licitações é a qualidade e o prazo de entrega, não a questão do preço", avaliou.

Outra emenda aprovada permite o parcelamento em até 180 vezes das dívidas administradas pelas autarquias e fundações públicas federais. As regras valem para as dívidas vencidas até 30 de novembro de 2008 e os valores mínimos de cada parcela deverão ser de R$ 50 para pessoa física e de R$ 100 para pessoa jurídica.

O prazo para aderir à renegociação será de seis meses depois da publicação da futura lei, mas não serão abrangidas as dívidas com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) e com o Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Inmetro). As multas, os juros e os encargos legais terão desconto de 20% a 100%, de acordo com o prazo de pagamento (à vista ou em 30, 60, 120 ou 180 prestações).

Uma das mudanças da MP 472 aprovada na Câmara é o perdão de dívidas rurais de até R$ 10 mil. O perdão beneficiará as dívidas relativas a empréstimos concedidos com recursos do Fundo Constitucional do Nordeste (FNE), no âmbito do Programa Nacional de Fortalecimento da Agricultura Familiar (Pronaf) ou lastreados em outras fontes com risco da União. A emenda reabre ainda os prazos para os produtores de cacau da Bahia aproveitarem descontos para quitar as dívidas renegociadas com base na Lei número 11.775/08. Os prazos acabaram em dezembro do ano passado, e a emenda concede novo prazo até 30 de dezembro de 2010. Outra emenda incluída no texto concede nova subvenção aos produtores de cana-de-açúcar da Região Nordeste para a safra 2009/2010.

A MP também cria o Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento de Infraestrutura da Indústria Petrolífera nas Regiões Norte, Nordeste e Centro-oeste (Repenec). Uma emenda aprovada inclui, no benefício, obras de infraestrutura no setor de indústria naval destinadas à construção de navios, diques e plataformas petrolíferas.

Um novo prazo para renegociação de dívidas tributárias federais está incluído no pacote de incentivos fiscais da Medida Provisória 472. Segundo a Fazenda, o presidente Lula deve vetar pelo menos dois pontos.

Bibliografia recomendada: "Comentários à Lei Complementar nº 116/03: De Advogados Para Advogados"

O estudo da Lei Complementar n. 116/03 - que rege o Imposto sobre Serviços -, contou não apenas com a participação dos membros da Subcomissão de Direito Tributário da CNA, mas também com a experiência de renomados juristas, a maioria integrante do quadro associativo do centenário IASP: drs. Ives Gandra da Silva Martins, Eduardo Jardim, Fábio Brun Goldschimidt, Julcira Maria de Mello Vianna, Cláudia Pavan, Alberto Macedo, Maurício Barros, Cristiano Benzota, Andrei Cassiano, Fernanda Sá e Núria Lopez Cabaleiro Suarez. Pela CNA, participaram do projeto os drs. Carlos Marcelo Gouveia, Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoff mann, Adolpho Bergamini, Diego Marcel Bomfi m, Daniel Rodrigues Rivas de Melo, Daniela Dornel Rovaris, Gabriela Carneiro Sultani, Leonardo Freitas de Moraes e Castro, Marcos N. Feitosa, Roberta de Amorim Dutra, Rodrigo César de Oliveira Marinho, Suzete Pereira Gonçalves, Tatiane Martines e aís Barboza Costa. Com este livro, a CNA e seus parceiros brindam o público especializado com estudos avançados sobre o Imposto Sobre Serviços e, dada a qualidade da obra, ela certamente merecerá generosa acolhida da comunidade jurídica, pois que cada palavra nela lançada é fruto da partilha de conhecimento de gerações de estudiosos do Direito.

MARIA ODETE DUQUE BERTASI

Presidente do Instituto dos Advogados de São Paulo - IASP

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Bibliografia recomendada: "Curso Avançado de Substituição Tributária"

Este livro traz dezenas de artigos de renomados juristas sobre o regime de substituição tributária. A obra não visa apenas acolher em seu conteúdo opiniões sobre o tema. Seu objetivo é representar um curso sistêmico e avançado sobre substituição tributária, iniciando-se nos seus fundamentos filosóficos e constitucionais e abordando a sua presença no Código Tributário Nacional, tudo sem prescindir da riqueza de sua aplicação entre as diversas espécies de tributos e contribuições do cenário nacional. O enfoque da matéria sob o ângulo da administração pública, suas consequências econômicas e os seus efeitos processuais distinguem e finalizam a obra que – seguramente - representa inestimável contribuição para a compreensão da temática da substituição tributária.

Organizadores - Arthur M. Ferreira Neto / Rafael Nichele

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STJ modifica o entendimento a respeito do prazo prescricional para a propositura da execução fiscal em sede de recurso repetitivo

No último mês de maio, o Superior Tribunal de Justiça novamente patrocinou uma modificação jurisprudencial extremamente prejudicial ao contribuinte. Dessa vez resolveu modificar o entendimento há muito cristalizado de que o prazo prescricional qüinqüenal para a propositura da execução fiscal, que tem início com a constituição definitiva do crédito tributário (declaração do próprio contribuinte e/ou encerramento do processo administrativo) somente se interrompe com a citação do devedor ou, após a publicação da Lei Complementar nº 118/05, com o despacho que determina a citação deste mesmo devedor, conforme art. 174, parágrafo único, I, do CTN.

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Com base nessa orientação, que vinha sendo adotada majoritariamente, se entre a constituição definitiva do crédito e o despacho que determinou a citação transcorreu mais de cinco anos, prescrito estaria o direito de ação, acarretando a extinção do processo e do próprio crédito tributário.

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Entretanto, ao apreciar o Recurso Especial Repetitivo nº 1120295/SP, o STJ decidiu que o prazo prescricional a que se refere o art. 174, parágrafo único, I, do CTN não mais tem início com a constituição definitiva do crédito tributário, mas sim com a distribuição da execução fiscal, estabelecendo dois momentos distintos: o primeiro, que diz com a prescrição do direito de ação (estabelecida pelo art. 219, § 1º, do CPC), cujo prazo seria de cinco anos contados da constituição definitiva do crédito tributário até a propositura da execução fiscal; e o segundo, que diz com a prescrição do próprio crédito tributário (art. 174, parágrafo único, I, do CTN), cujo prazo, como antes referido, seria igualmente de cinco anos, contados da distribuição da execução fiscal até o momento da citação do devedor.

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Em resumo: agora o Fisco é titular de dois prazos prescricionais: 5 anos, contados da constituição definitiva do crédito, para distribuir a execução e mais 5 anos, contados da distribuição, para que seja prolatado o despacho determinando a citação. Em realidade, trata-se da tese dos "5 + 5" às avessas.

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Pelo menos é o que dá entender o seguinte trecho do voto do Ministro Relator: "Destarte, a propositura da ação constitui o dies ad quem do prazo prescricional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas interruptivas previstas no artigo 174, parágrafo único, do CTN." (grifos no original)

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O que parece desconhecer o STJ, é que a prescrição do crédito tributário, conforme art. 146, III, b, da CF é matéria de competência exclusiva de Lei Complementar, não podendo a lei ordinária sobre ela dispor. Como o Código de Processo Civil é e sempre foi lei ordinária, parece óbvio que suas disposições a respeito da prescrição não se aplicam ao Direito Tributário, especialmente porque o CTN já dispõe de regra própria regulando o tema.

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Em última análise, o Tribunal da Cidadania transformou a prescrição referida no CTN em "prescrição intercorrente", ou seja, aquela que se opera em razão da inércia da Fazenda em impulsionar os processos para exigir o crédito tributário, sejam judiciais, ou administrativos.

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Abaixo transcrevemos a ementa do Recurso Especial Repetitivo nº 1120295/SP:

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PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE O FISCO COBRAR JUDICIALMENTE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR ATO DE FORMALIZAÇÃO PRATICADO PELO CONTRIBUINTE (IN CASU, DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS). PAGAMENTO DO TRIBUTO DECLARADO. INOCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DECLARADA. PECULIARIDADE: DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS QUE NÃO PREVÊ DATA POSTERIOR DE VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, UMA VEZ JÁ DECORRIDO O PRAZO PARA PAGAMENTO. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DA DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO.
1. O prazo prescricional qüinqüenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário conta-se da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada (mediante DCTF, GIA, entre outros), nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que, não obstante cumprido o dever instrumental de declaração da exação devida, não restou adimplida a obrigação principal (pagamento antecipado), nem sobreveio quaisquer das causas suspensivas da exigibilidade do crédito ou interruptivas do prazo prescricional (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 658.138/PR, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministra Eliana Calmon, julgado em 14.10.2009, DJe 09.11.2009; REsp 850.423/SP, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 28.11.2007, DJ 07.02.2008; e AgRg nos EREsp 638.069/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 25.05.2005, DJ 13.06.2005).
2. A prescrição, causa extintiva do crédito tributário, resta assim regulada pelo artigo 174, do Código Tributário Nacional, verbis: "Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I - pela citação pessoal feita ao devedor;
I ? pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;
(Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005) II - pelo protesto judicial;
III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor." 3. A constituição definitiva do crédito tributário, sujeita à decadência, inaugura o decurso do prazo prescricional qüinqüenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário.
4. A entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais ? DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS ? GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado (Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008).
5. O aludido entendimento jurisprudencial culminou na edição da Súmula 436/STJ, verbis: "A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco." 6. Conseqüentemente, o dies a quo do prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data do vencimento da obrigação tributária expressamente reconhecida.
7. In casu: (i) cuida-se de créditos tributários atinentes a IRPJ (tributo sujeito a lançamento por homologação) do ano-base de 1996, calculado com base no lucro presumido da pessoa jurídica; (ii) o contribuinte apresentou declaração de rendimentos em 30.04.1997, sem proceder aos pagamentos mensais do tributo no ano anterior; e (iii) a ação executiva fiscal foi proposta em 05.03.2002.
8. Deveras, o imposto sobre a renda das pessoas jurídicas, independentemente da forma de tributação (lucro real, presumido ou arbitrado), é devido mensalmente, à medida em que os lucros forem auferidos (Lei 8.541/92 e Regulamento do Imposto de Renda vigente à época - Decreto 1.041/94).
9. De acordo com a Lei 8.981/95, as pessoas jurídicas, para fins de imposto de renda, são obrigadas a apresentar, até o último dia útil do mês de março, declaração de rendimentos demonstrando os resultados auferidos no ano-calendário anterior (artigo 56).
10. Assim sendo, não procede a argumentação da empresa, no sentido de que: (i) "a declaração de rendimentos ano-base de 1996 é entregue no ano de 1996, em cada mês que se realiza o pagamento, e não em 1997"; e (ii) "o que é entregue no ano seguinte, no caso, 1997, é a Declaração de Ajuste Anual, que não tem efeitos jurídicos para fins de início da contagem do prazo seja decadencial, seja prescricional", sendo certo que "o Ajuste Anual somente tem a função de apurar crédito ou débito em relação ao Fisco." (fls. e-STJ 75/76).
11. Vislumbra-se, portanto, peculiaridade no caso sub examine, uma vez que a declaração de rendimentos entregue no final de abril de 1997 versa sobre tributo que já deveria ter sido pago no ano-calendário anterior, inexistindo obrigação legal de declaração prévia a cada mês de recolhimento, consoante se depreende do seguinte excerto do acórdão regional: "Assim, conforme se extrai dos autos, a formalização dos créditos tributários em questão se deu com a entrega da Declaração de Rendimentos pelo contribuinte que, apesar de declarar os débitos, não procedeu ao devido recolhimento dos mesmos, com vencimentos ocorridos entre fevereiro/1996 a janeiro/1997 (fls. 37/44)." 12. Conseqüentemente, o prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial da exação declarada, in casu, iniciou-se na data da apresentação do aludido documento, vale dizer, em 30.04.1997, escoando-se em 30.04.2002, não se revelando prescritos os créditos tributários na época em que ajuizada a ação (05.03.2002).
13. Outrossim, o exercício do direito de ação pelo Fisco, por intermédio de ajuizamento da execução fiscal, conjura a alegação de inação do credor, revelando-se incoerente a interpretação segundo a qual o fluxo do prazo prescricional continua a escoar-se, desde a constituição definitiva do crédito tributário, até a data em que se der o despacho ordenador da citação do devedor (ou até a data em que se der a citação válida do devedor, consoante a anterior redação do inciso I, do parágrafo único, do artigo 174, do CTN).
14. O Codex Processual, no § 1º, do artigo 219, estabelece que a interrupção da prescrição, pela citação, retroage à data da propositura da ação, o que, na seara tributária, após as alterações promovidas pela Lei Complementar 118/2005, conduz ao entendimento de que o marco interruptivo atinente à prolação do despacho que ordena a citação do executado retroage à data do ajuizamento do feito executivo, a qual deve ser empreendida no prazo prescricional.
15. A doutrina abalizada é no sentido de que: "Para CÂMARA LEAL, como a prescrição decorre do não exercício do direito de ação, o exercício da ação impõe a interrupção do prazo de prescrição e faz que a ação perca a 'possibilidade de reviver', pois não há sentido a priori em fazer reviver algo que já foi vivido (exercício da ação) e encontra-se em seu pleno exercício (processo).
Ou seja, o exercício do direito de ação faz cessar a prescrição.
Aliás, esse é também o diretivo do Código de Processo Civil: 'Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.
§ 1º A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação.' Se a interrupção retroage à data da propositura da ação, isso significa que é a propositura, e não a citação, que interrompe a prescrição. Nada mais coerente, posto que a propositura da ação representa a efetivação do direito de ação, cujo prazo prescricional perde sentido em razão do seu exercício, que será expressamente reconhecido pelo juiz no ato da citação.
Nesse caso, o que ocorre é que o fator conduta, que é a omissão do direito de ação, é desqualificado pelo exercício da ação, fixando-se, assim, seu termo consumativo. Quando isso ocorre, o fator tempo torna-se irrelevante, deixando de haver um termo temporal da prescrição." (Eurico Marcos Diniz de Santi, in "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Ed. Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 232/233) 16. Destarte, a propositura da ação constitui o dies ad quem do prazo prescricional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas interruptivas previstas no artigo 174, parágrafo único, do CTN.
17. Outrossim, é certo que "incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subseqüentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário" (artigo 219, § 2º, do CPC).
18. Conseqüentemente, tendo em vista que o exercício do direito de ação deu-se em 05.03.2002, antes de escoado o lapso qüinqüenal (30.04.2002), iniciado com a entrega da declaração de rendimentos (30.04.1997), não se revela prescrita a pretensão executiva fiscal, ainda que o despacho inicial e a citação do devedor tenham sobrevindo em junho de 2002.
19. Recurso especial provido, determinando-se o prosseguimento da execução fiscal. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
(REsp 1120295/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/05/2010, DJe 21/05/2010)